契約效力之來源

史金旺

(西南政法大學 民商法學院，重慶400031)

一、當事人締結契約的前提與動因

(一)平等是當事人自由締約的前提條件

梅因“從身份到契約”的經典名言為世人所傳頌，它生動地展示了人類從不平等走向平等的歷史軌跡。從羅馬法發展到今天，奴隸制度蕩然無存，取而代之的是個體的平等。烙印在私人身上的等級符號被徹底擺脫，［1］“禮不下庶人，刑不上大夫”①見《禮記·典禮上》。的金科玉律被扔進了歷史的垃圾箱，取而代之的是“每個人無限榮尚地享受民法慈母般的關懷”［2］190。“3R”運動(即文藝復興、宗教改革、羅馬法復興)的開展，勢如破竹地將愚昧、腐朽的思想徹底掃清，提倡人性、追求平等的觀念響徹整個世界。羅馬私法的復興為西方私法的發展帶來了新的希望，指明了私法前進的方向。伴隨而來的是私法精神的重塑，“人”逐漸地被發現。

“人在本質上是平等的”這一觀點被斯多葛學派奉為圭臬。［3］的確，私人在某種意義上也就是平等精神的實體化。對于平等的探討，是一個很富哲理的思考。“平等”體現了一門至今還模糊不清、被黑暗包圍的科學，社會的起源和目的就隱藏在這個詞里，如同隱藏在斯芬克司的謎語中一樣。但是，在政治用語中，平等仍不失為自由存在的理由。私人平等觀念的覺醒促使人們認識到法律框架下自由的可貴，行動的獨立性促使人們切實感受到權利的重要性。事實上，如果人們不能實現平等，又怎么會感覺到自由?［4］從某種程度上說，平等本身就內含自由之意，平等和自由是一枚硬幣的兩面，二者須臾不可分離。考察角度的不同會引起人們的主觀感受略有差異。匈牙利著名詩人裴多菲曾發出“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋”的吶喊。其中的“自由”與內心所向往的平等又存在多大差異?細言之，平等是社會地位的反映，自由是內在心理的寫照。這一點，我們可以從計劃經濟時代各經濟組織的角色窺知一二。在計劃經濟時代，企業根本無法自由地組織生產。馬克思在對資本主義生產方式進行批判時指出，無產階級已經自由到一無所有。［5］

筆者認為，平等的含義十分豐富。平等的實現不僅僅是主體去身份化的單一過程，更應伴隨著獨立意識的覺醒、自由行動的支配等諸多方面。平等的民法分析實則為平等觀念在民法領域的反映。［6］民法的平等原則在追求形式平等、機會平等的理念上已通過單行法加以修正，如消費者權益保護法。但不管怎樣，平等在各方面都獲得了肯定和保障，自由地表達意志已是放之四海而皆準的真理。

綜上，平等成為人們自由締結契約的起點，民法的意思自治也不過是平等在個體主觀上的反映。平等是自由交換行為的前提條件，只有地位平等，每個人才能按照自己的意志行事，交易雙方才能站在同一平臺上，民法的自己行為自己承擔的精神實質才能得到彰顯。這是筆者從社會地位的平等方面來論述契約效力。

(二)互惠是當事人締結契約的經濟動因

平等僅僅解決了人們可以進行締約的第一步，即任何人都可以自由地締約，存在締約的可能性。但是，這種締約活動仍停留在內在意思的層面。私人為何締約，這就要從現實層面進行回答。可以斷言，任何人絕不會毫無目的地一直從事某項活動。任何有意識的行為都內含一定的主觀目的性，或道德的或經濟的，不一而足。當事人對于締結的契約為何會自動履行(至少在大部分情況下)，這就要從當事人自身狀況來分析。

個人生活在社會之中，通過行為建立社會關系。分工的細化及資源所有權與使用權的分離，打破了原始社會自給自足的生活狀態。可以說，與人交往隨著人類的發展而發展。以上也解決了當事人履行契約的現實問題，即交換。但是交換僅代表人類進行該種行為的方式，隱藏在交換背后的那層薄紗仍需揭開。

馬克思深刻地批判道，資本家會為了百分之五十的利潤鋌而走險，為了百分之一百的利潤就敢踐踏一切人間法律……［7］馬克思的無情揭露生動地說明了經濟行為背后隱藏的動力。在市場經濟發達的今天，對于當事人締約的動力因素，筆者引用社會學上的“互惠”術語而避免“追求個人利益最大化”等不嚴謹、缺乏規范性的詞語。在現實契約締結的過程中，當事人在目的上的確是追求自己的利益最大化，但是這種最大化往往是不可能實現的，至少在大部分情況下如此。試想，如果每一方都追求自身最大利益，契約也就不會建立，畢竟理性人不情愿只付出而無回報。完全孤立、追求功利最大化的個人之間所締結的契約不是契約，而是戰爭。［8］互惠則彌補了該缺陷，它不僅強調追求個人利益，而且也照顧了對方利益的平衡。

對于互惠問題，馬林諾夫斯基(Malinowski)在其著作中進行了詳細分析，筆者也非常贊同。馬氏論述道，互惠構成了經濟義務的驅動力量，其每個環節成為生活體系的重要組成部分，更加具有約束力。［9］互惠是每個人為了生存所必須從事的行為，至少在交易如此頻繁的今日如此。

上面的分析清晰地勾勒了當事人締結契約進行交易行為的個體因素。平等是人們自由締約的內在要求，互惠則體現了履約的實際效果。正是由于存在一系列的交易行為，社會文明的發展與個人財富的增長才會相得益彰，甚至有學者對財產給予崇高的地位——無財產即無人格［10］。筆者認為，互惠問題僅在微觀個人層面詮釋了締結契約之初衷，不能充分說明立法者為何賦予契約如此崇高的地位(即相當于法律的效力)。尊重契約這一觀念在我國一貫缺乏，當事人的意思經常被無端漠視。

二、當事人合意與法律“同位”的論說

(一)國家建立的目的旨在保護私人

對于國家的產生，眾多學者都不由自主地將社會分段為自然狀態與社會狀態。洛克認為，在自然狀態下，人類享有完備無缺的自由，按照自己的意愿決定行為和處理自己的財產、人身，而毋需他人的許可，此刻，人們處于平等的狀態。［11］5為了防止共同體以外之人的侵犯而成立共同體，其目的仍在于謀求舒適、安全與和平的生活，安穩地享受財產。［11］58孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中也對自然狀態作了一番描述，與洛克假設的安靜、自由、田園牧歌般的生活相反，他認為，自然狀態中的人們時常處于戰爭之中，人和人之間的關系就像狼與狼一樣，為了制止暴力，為了制止戰爭，為了過和平的生活而結合。［2］5盧梭在其傳世名作《社會契約論》中設想，人類在自然狀態中遇到各種生存阻力，為了自存而相互結合并運用已有力量，即締結社會契約，此外別無他法。［12］對于自然狀態的假設還存在諸多理論，在此不再贅述。但是，無論是對自然狀態安靜祥和景象的描述還是對暴力紛爭的刻畫，無不說明了一個問題，即國家是為了維護人們生存、尊重人們利益而建立的。這也正說明了國家的一個顯著作用就是尊重人、保護人，不僅尊重人之主體地位，更保障人之權益。

《獨立宣言》開宗明義道:人人生而平等。造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才建立政府。《人權宣言》第二條規定，任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。這些崇尚自由、向往平等的文本極力重述著一個亙古不易的真理:國家由人民建立，最終應為人民的利益而存在。對此，筆者無需再列舉其他的學說或文本來闡釋人們的合意在國家建立中所起的作用。在國家建立后，唯一需要做到的就是保障人們的私益，進而在私人權益得到彰顯的同時，通過正當的公權力的行使實現社會公共利益。

上面筆者不厭其煩的列舉，旨在闡釋認清私權的重要性，正確處理國家公權與私權的關系，保障人們的私益。

根據經濟學原理，國家對私益的尊重、對契約的保障，從宏觀而言實現了社會財富總量的增加。對私人契約的尊重和關懷，可以使當事人以市場為導向自由地組織生產，通過交換獲取經濟利益。在這一過程中，正是由于經濟組織的市場行為，才實現了經濟的繁榮，國家實力才得以增強。在私人契約的締結、履行過程中，國家也是利益的分享者。私益的實現過程也是社會利益得到滿足的過程。依據帕累托(Pareto)標準，自愿締約是經濟效率的范例。個體交易及其效率與市場組織的整體水平相一致:市場機制使獨立的交易達到完美并且當運行理想時就會創造帕累托效率。合同自由和市場可以有效地分配社會資源并實現社會財富最大化的目的。反之，如果國家對于私人契約野蠻干涉，肆意踐踏私人權利，無視個人利益，就違背了人們建立國家的初衷。

也許有人對于筆者前述自然狀態的假說頗有微詞，認為這只是假設，建立在假設之上的假說猶如海市蜃樓，是根本不能成立的。筆者認為，無論這樣的假設是否科學，它對于當下保障人們的權利和維護人們的私益都是實用的、正當的。筆者認為，此處論述國家建立的初衷，與馬克思的“國家是統治階級壓迫被統治階級的工具”的論斷并不矛盾，二者只是角度不同罷了。

(二)市民社會與政治國家的分野將“合意”推向“極致”

市民社會與政治國家是社會架構嬗變的結果，也是法治國家內在的要求。市民社會的概念可以追溯至古羅馬時代。亞里士多德認為，市民社會是自由、平等的公民在合法的體系下結成的政治共同體。［13］政治國家相對于抽象的國家(前一部分提到的國家)更具有實體性、社會性。［14］人們為了保護自身利益而建立國家，進而組建政府，但是人們在交付自身權利的同時還是心存芥蒂的，畢竟擁有權力的人最易濫用權力。［2］154因此，人們通過憲法而約束政治國家的無端干預，實現“權利制約權力”。筆者主要通過以下兩個方面論述當事人的合意相當于法律的效力這一觀點:

第一，市民社會與政治國家的分野可以有效地劃分“法無禁止皆自由”、“法無規定皆禁止”的適用區域。人們當初愿意交出自己的部分權利而組建國家，絕不是心甘情愿地淪為國家任意擺布的玩偶。人們在組建國家之初抱有兩個目的。首先，國家不能事無巨細地干預私人生活或者主導人們的自由意志。其次，當私權受到侵害時，國家應予以救濟，實現定紛止爭。二者相比較而言，私人有序的生活狀態是其主要目的。如果私人權利時刻處于被侵害的狀態，我們可以想象這會是什么樣的社會。既然私人為了自由支配意志而組建國家，那么國家就應負擔起這個責任。

第二，將當事人合意上升為“法律”也是權力分立的必然要求。對于當事人自由締約的尊重具有深刻的政治理論基礎，與民主和權力分立觀念相一致。民主和當事人的締約自由都建立在相同的基本價值之上:公民的法律自由和平等。凱爾森(Hans Kelsen)將契約稱為“創造權利義務的一種典型的民主方式”。契約平衡了政府權力的集中，公權力牢牢地控制在合法程序的限度內，此外，私人也可對公權力的正當性提出合理質疑。亞里士多德將正義劃分為分配正義與矯正正義。［15］契約是當事人合意通過交換方式實現財富的流動，當事人地位的平等加上當事人目的的互惠性，從而符合了同等對待的分配正義的要求，［16］當事人的私益應該受到尊重，除非有違誠實信用及法律強制性規定。矯正正義則是在法律所禁止的情況發生時才起作用。將合意視為與法律“同位”而予以法律規定，防止了某些權力部門對當事人私益肆意干涉的可能，遏制了權力機關假借各種名義試圖打破權力制衡的機會。如果當事人私益可由某一權力機關肆意踐踏，那么勢必造成權力天平的傾斜，權力分立與制衡的穩定三角形關系也將變形;如果事無巨細地立法，則會導致立法權的獨大，行政權與司法權將形同虛設，至少司法權將停留于“復讀機”的角色，權力分立與平衡的砝碼將重重地向立法權傾斜。另外，權力對當事人私益的尊重，可以減少立法成本。如果事無巨細地對私人生活橫加規定，人們就必須生活于法律所規定的條條框框之內。在對社會生活進行事無巨細的立法調查之時，立法成本之昂貴、立法資源浪費之大是可想而知的，并且生活于此狀況下的私人已不再是法律意義上的“人”，而是奴隸。

總之，當事人自由締結契約、自由履行契約淋漓盡致地體現了民法意思自治的本質特征。國家對私人協議的尊重，既實現了人們建立國家的目的，也實現了個人利益與社會利益的統一，有效地防止了資源損失。可以說，只有對契約效力來源真正把握，才能在未來的合同立法中保持清醒的頭腦，在立法設計上朝著公平、合理的方向邁進。我國的合同立法還很不完善，諸多規定已落后于社會現實，亟需改進。

三、結束語

在市民社會中，私人將部分權利讓渡形成公權力，政治國家則以承認私人合意的法律地位作出讓步。一言以蔽之，私人在讓渡部分私權的同時贏得的是整個私人世界的安寧、自由。私權讓渡形成公權，公權反過來保障私權。市民社會與政治國家的分野為公權力的行使戴上了一道“緊箍咒”，偏私、肆意的干涉早已被排斥在外。可以說，只有使私人之意得到真正尊重，具備與公權相“抗衡”的能量之時，法治國家的美好畫卷才能展現于我們眼前。從某種程度上說，對私人合意的尊重，更是市民社會與政治國家相互博弈的結果，任重而道遠。

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