論技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用

王曉偉,典 范

(中國人民公安大學,北京 100038)

論技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用

王曉偉,典 范

(中國人民公安大學,北京 100038)

為適應職務犯罪發展的新趨勢,在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施已是勢在必行,有其正當性、必要性和可行性。但技術偵查措施的適用也易造成對公民基本權利的侵害,因此應根據技術偵查措施的自身特點,在立法中明確規定適用的范圍、對象、條件、司法審查等,以實現打擊犯罪與保障人權的相對平衡。

技術偵查;職務犯罪;偵查;保障人權

職務犯罪是腐敗最典型、最集中的表現。近年來,隨著我國社會的發展和改革的深入,職務犯罪呈現出了更加智能化、隱秘化等新的特點和發展趨勢,增大了職務犯罪偵查的難度。相比之下,我國檢察機關偵查職務犯罪案件的手段和措施卻顯得過于單一,已不能滿足當前偵破職務犯罪案件的現實需要,在職務犯罪偵查中引入技術偵查措施已是勢在必行。但同時我們也應該看到,技術偵查措施的適用容易造成對公民基本權利的侵害。因此,本文以尋求打擊犯罪與保障人權平衡為基本思路,從技術偵查措施的特性入手,分析在職務犯罪偵查中引入技術偵查措施的正當性、必要性和可行性,提出增設技術偵查措施的具體構想。

一、技術偵查措施概述

技術偵查措施,又稱為特殊偵查措施、技術偵察、行動技術①我國《人民警察法》和《國家安全法》中使用的“技術偵察措施”,公安部于 1998年 8月 11日將技術偵察局改為行動技術局,在職務犯罪偵查領域內大都使用“技術偵查措施、特殊偵查措施”的稱謂。。其表現形式主要有:電子偵聽、監聽、監控、秘密拍照、錄像、秘密檢查、秘密獲取物證等[1]。作為現代科學技術與偵查實務相結合的產物,技術偵查措施有著明顯區別于傳統偵查措施的特征:(1)科技性。技術偵查措施的使用必須與高端科技相結合,以科技設備為載體。如用于偵聽、監聽的無線通訊技術及設備,用于秘密監控、拍照的高端設備等。同時,技術偵查措施的使用還有賴于掌握一定專業技能、能夠熟練操作設備的人員。科技性是技術偵查措施最為顯著的特征。(2)隱秘性。由于高科技手段和設備的輔助,技術偵查措施的實施往往是在當事人不知情的情況下,有著極高的隱秘性。(3)客觀性。由于不是面對面的展開偵查,而只是采用技術手段客觀的記錄和取證,所以,使用技術偵查措施對案件進行偵查時,所獲得的案件信息和證據材料客觀性較強。這也是技術偵查措施的一大優勢。(4)易侵權性。技術偵查中的很多措施,如監聽很多時候都是對當事人生活和通訊信息的全方位獲取,很容易獲得與案件無關的、涉及當事人隱私的信息,造成對當事人隱私權的侵害。(5)從屬性。相對于傳統偵查措施而言,技術偵查措施應該是第二位的,即在案件偵破過程中,如果傳統措施就可以達到查明案件事實的目的,就不應使用技術措施。這不僅是因為技術偵查措施的易侵權性,也是出于訴訟經濟、節約司法資源的問題。

由于技術偵查措施能夠更加直接地認識犯罪事實,許多國家出于打擊犯罪的需要,都已開始普遍使用。而且對這些技術偵查措施的使用,并不僅限于普通刑事案件,對職務犯罪案件也同樣可以使用。如美國 1968年《綜合犯罪控制與街道安全》第 3條明確規定,對于間諜罪、謀殺罪、綁架罪、敲詐勒索罪、賄賂罪、金融詐騙罪、有組織犯罪、毒品犯罪等嚴重犯罪案件,可以采取秘密監聽和錄音錄像的偵查措施[2]。在英國,根據有關判例法,在犯罪偵查 (包括職務犯罪)偵查中遇到常規偵查手段難以獲取證據或線索時,可以使用秘密竊聽、電話監聽等技術偵查手段。在意大利,根據刑事訴訟法典第 266條規定,偵查重罪 (包括職務犯罪中的重罪)案件,允許對談話、電話和其他形式的電訊聯系進行竊聽[3]。《德國刑事訴訟法典》第 100c條、110b條等規定,在采取其他偵查方法將成果甚微或者難以取得成果的情況下,可以采取電訊監聽、秘密拍照或錄像、竊聽等技術偵查手段[4]。聯合國《反腐敗公約》也對技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用給予了確認,該公約第 5條第四款規定,“法律應當為腐敗犯罪的偵查活動規定適當的手段。這些手段在嚴重的案件中可以包括秘密偵查以及竊聽通訊 ”[5]。

我國《國家安全法》和《警察法》也對技術偵查措施在刑事偵查中的適用作出了相關規定。但這兩部法律中規定的技術偵查針對的只是國家安全機關和公安機關的偵查行為,檢察機關對職務犯罪案件的偵查并不包含在內。在司法實踐中,為了滿足偵查辦案的需要,檢察機關在辦理貪污賄賂案件時,已經開始嘗試使用技術偵查措施,其根據是1989年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的答復》(以下簡稱為《答復 》)。《答復 》規定:“對經濟案件,一般地不要使用技術偵查手段。對極少數重大經濟犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經濟犯罪嫌疑分子必須使用技術偵查手段的,要十分慎重地經過嚴格審批手續后,由公安機關協助使用。”但根據法律保留原則,對公民基本權利的限制必須由法律予以規定。因此,盡管有此《答復》,檢察機關在適用技術偵查措施時,仍然沒有走出缺少合法依據的困境。

二、在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施的正當性、必要性和可行性

我國法律允許國家安全機關和公安機關使用技術偵查措施,而同樣負有偵查職能的檢察機關卻沒有得到明確許可。這其中的原因是多方面的,“黨內不準搞技術偵查”的原則①1982年,彭真同志在《在中央政法委擴大會議上的講話要點》中曾指出:“如果允許在黨內使用技術偵查手段,此例一開,影響所及,勢必在黨內引起不安,引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的現象,勢必損害同志關系,損害黨內民主團結和生動活潑的政治局面,并且會被陰謀家、野心家和幫派分子用來為非作歹,這對共產主義事業不利的。”從此“黨內不準搞技術偵查”作為一項紀律原則被保留了下來。就是其中之一。應該說該原則是在特殊歷史條件下提出來的,在當時的形勢下無疑發揮了重要的作用,但同時也給技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用帶來了阻力。其實,“黨內不準搞技術偵查”是指在黨內路線斗爭、政治斗爭、派別斗爭和調查違紀案件中,不準搞技術偵查,而不是指共產黨員實施職務犯罪之后,因為其是共產黨員而不得對其搞技術偵查。如果因為職務犯罪分子是共產黨員就不適用技術偵查措施,無異于給他們以特殊的保護,這不僅會影響對腐敗犯罪的打擊力度,而且不符合法律面前人人平等的原則[6]。況且,少數黨員干部大肆進行職務犯罪,已成為當前腐敗現象的最嚴重表現,嚴重動搖黨的執政根基,在性質上早已不是黨內問題[7]。所以時至今日,“黨內不準搞技術偵查”不應再成為技術偵查在職務犯罪中適用的阻礙。

(一)適用技術偵查措施的正當性分析

對技術偵查措施在職務犯罪偵查中適用的正當性,我們可以通過以下兩種方法進行考察。一是考察其合法性。即考察技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用是否有明確的法律授權。二是考察其合目的性。即考察技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用是否符合刑事訴訟所追求的價值目標。由于我國法律目前還沒有明確規定在職務犯罪偵查中可以適用技術偵查措施,那么,我們對其正當性的考察也就只能通過第二種方法進行。其實,對其合目的性進行考察,是獲得其正當性最終極的方法。即使是法律有明確規定的制度或措施,我們仍然可以通過考察其合目的性來判斷其是否正當。

應該說,技術偵查措施在職務犯罪偵查中的適用是一把“雙刃劍”。一方面,它可以極大地增強偵查機關偵查破案的能力,有力地打擊犯罪;另一方面,它則可能對犯罪嫌疑人、與犯罪有關的其他人的基本權利造成侵害。現代刑事訴訟以打擊犯罪和保障人權為目的,一味地強調打擊犯罪或一味地追求保障人權,都是不符合現代刑事訴訟的要求的。盡管我們在構建每一項制度時都竭力體現保障人權的訴訟目的,但每一項偵查措施的實施都必然會不同程度地侵犯人權,實現打擊犯罪和保障人權之間的平衡就在事實上成為了我們所追求的終極目標。其實,打擊犯罪和保障人權之間的沖突是不可能從根本上得到解決的,不論怎樣的孜孜以求,我們所獲得的最終也只是一種相對的平衡。而且這種相對的平衡不是一成不變的,會隨著人們在不同時期、不同問題上的需求不同而變化。我們每引入一項新制度,都必然會面臨一次新的價值選擇,以實現打擊犯罪和保障人權的相對平衡。

哈耶克曾指出:“自生自發的社會秩序為我們所提供的東西,要比政府組織所能提供的大多數特定服務更為重要,只有政府經由實施正當行為規則而為我們提供的安全是個例外。”[8]哈貝馬斯也曾指出:“從法律上劃出一塊不可侵犯的私人生活方案領域,意義僅僅是說,在這個領域中根據每個具體情況所施加的限制,需要提供尤其重要的理由。”[9]可見,人們對公民權利的相對性和公共利益的優先性早已有了共識,只要國家權力介入市民社會生活的目的是為了維護其安全和固有的秩序,這種介入就是正當的。職務犯罪作為一種特殊的犯罪類型,其危害不僅體現在對國家財產、社會秩序和公民個人權利的侵害,更重要的是它侵蝕著國家的統治秩序和執政黨的執政根基。因此,在職務犯罪偵查這個特殊的領域中,公民權利的適當讓渡是具備正當性基礎的,在職務犯罪偵查中引入技術偵查措施符合我國刑事訴訟所追求的價值目標。

(二)適用技術偵查措施的必要性分析

近年來,我國職務犯罪呈現出了一些新的特點和發展趨勢。(1)犯罪主體的自我保護能力、反偵查能力越來越強。職務犯罪主體的社會地位一般較高,社會閱歷豐富,著手犯罪一般都經過了深思熟慮,手段狡猾。犯罪前他們有合法的執行職務的身份進行掩護,理所當然地不易受到阻礙。犯罪后他們往往會采取反偵查行動,隱匿、轉移、毀壞證據;或串聯,訂立攻守同盟;或封官許愿、收買,封住案內知情人的口;或利用職權地位所形成的影響,利用盤根錯節的關系網進行開脫罪責。(2)大要案人數上升,作案動機向贏利型投資發展。2008年,天津市全市檢察機關共查辦貪污賄賂類大要案 263件 322人,大要案比例達 86.2%,同比上升了 4個百分點。查辦瀆職侵權類大要案件 24件 28人,比例達 58.5%,同比上升了 13個百分點。這些案件,特別是貪污賄賂案件的作案動機從以往的資本積累、滿足個人消費欲望向贏利型投資發展[10]。(3)窩案和串案趨勢愈加明顯。貪污賄賂共同犯罪在一些重點領域十分突出,一些腐敗分子在權力部門內部結成了利益團伙,常常是上下級單位干部、單位領導與中層干部、管理人員相互勾結,結伙作案,一旦案發便出現一查一窩、一牽一串的現象。(4)作案手段智能化、隱蔽性程度越來越高。隨著現代科學技術的發展,職務犯罪的作案手段也發生相應的變化,作案方式越來越隱蔽,智能化程度越來越高,已從傳統、初級的手段向高科技、智能化方向發展。犯罪分子往往利用法律、法規的空隙,或者利用自己掌握的技術和知識專長,鉆管理工作的漏洞和薄弱環節,在其熟悉的領域從事犯罪活動。

相對于犯罪形勢的迅速發展,檢察機關現有的偵查職務犯罪的措施和手段顯得過于單一。目前檢察機關偵查職務犯罪案件,只能依靠刑事訴訟法第二章規定的訊問犯罪嫌疑人等幾項偵查措施進行。“一張嘴、一張紙、一支筆”的傳統偵查方法,已嚴重落后于時代發展和反腐敗斗爭的嚴峻形勢,不能滿足職務犯罪案件偵查的需要。從實踐看,職務犯罪發現難、取證難、固定證據難的問題十分突出。尤其是賄賂犯罪,往往是在“一對一”的情況下進行的,以現有的偵查手段和措施認定犯罪主要是依靠行賄人的交代和受賄人的供述,雙方的交代情況對能否最終定罪影響極大。美國學者羅伯特·克里特加德說過:“因為腐敗是最難對付的犯罪,所以賦予這一新機構的權利即使不是最嚴厲的,也必須是廣泛的。”[11]因此,為了增強檢察機關控制和打擊職務犯罪的能力,切實提高其偵查活動的科技含量,應賦予檢查機關在偵查職務犯罪時適用技術偵查措施的權力。

(三)適用技術偵查措施的可行性分析

首先,檢查機關已經有了一定的實踐經驗。司法實踐中,檢查機關的反貪部門依據最高人民檢察院、公安部1989年《答復》的規定,根據部分案件的特殊情況經報公安機關批準后,可以由公安機關協助適用技術偵查措施。這讓職務犯罪偵查部門的偵查人員積累了一定的適用技術偵查措施的寶貴經驗。其次,近年來檢查機關一直把“科技強檢”作為一項重要工作來抓,著重加強偵查裝備建設,增加職務犯罪偵查取證的科技含量,這也為檢查機關在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施打下了良好的基礎。再次,有可以借鑒的先進經驗。一是可以借鑒我國公安機關、國家安全機關在偵查中適用技術偵查措施的先進經驗;二是可以借鑒國外職務偵查部門適用技術偵查措施的先進經驗。最后,有《聯合國反腐敗公約》的國際法支持。根據《聯合國反腐敗公約》第 50條第一款的規定:為了有效打擊腐敗,各締約國均應在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施,允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段,并允許法庭采信由這些手段產生的證據。作為締約國,《聯合國反腐敗公約》關于技術偵查措施的有關規定,為我國在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施提供了支持。

三、在職務犯罪偵查中適用技術偵查措施的構想

(一)技術偵查措施的適用范圍

技術偵查措施的適用涉及公民的基本權利,因此,應當對它在適用的案件范圍上提出限定性的要求。一種是根據犯罪的嚴重程度進行限制。如,意大利《刑事訴訟法》規定,允許對談話、電話和其他形式的電訊聯系進行監聽的,限制在無期徒刑或者五年以上有期徒刑的非過失犯罪。《法國刑事訴訟法典》第 100條規定截留郵電通訊的條件是“可能判處二年或二年以上監禁”的犯罪。另一種是根據犯罪種類進行限制。如,美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規定,監聽只能適用于間諜、叛國、謀殺、綁架、搶劫、賄賂政府官員、販毒等 12種犯罪。之所以把技術偵查措施的適用限定在重大、復雜的案件范圍內,是出于比例原則的考慮,保護公民的基本權利。因此,我國也應當對職務犯罪適用技術偵查措施的范圍進行限制,只能對可能判處三年以上刑罰的職務犯罪進行技術偵查。

(二)技術偵查措施的適用對象

技術偵查措施的適用應當針對特定的、與案件有關的人或物,與案件無關的人或物不能成為被調查的對象。為防止偵查機關適用技術偵查措施的隨意性,一般應有合理或相當的理由和證據證明被偵查對象與案件的相關性。如美國 1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》就規定,在實行監聽時,執行人員要盡量減少對于偵查無關的談話內容的監聽,以避免技術偵查措施的使用對公民權利的過分侵害。《德國刑事訴訟法典》中也規定,命令監視、錄制電訊往來時,只允許針對被指控人,或者針對基于一定事實可以推斷他們為被指控人代收或者轉送他所發出信息的人員,或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令。參照國外法律,在我國,可規定只有在有證據證明某人存在犯罪嫌疑,且達到立案要求時,才可對其適用技術偵查措施。在技術偵查措施的適用過程中,應盡量減少對與偵查無關的信息的獲取。

(三)技術偵查措施的適用條件

技術偵查措施雖是偵查犯罪的利器,但也容易對公民權利造成侵害。因此只有當普通偵查手段不能收到效果或收效甚微時才能適用。如德國《刑事訴訟法》第 100條規定,只有在以其他方式不能或難以查明案情、偵查被指控者住所的條件下,才允許命令監視、錄制電訊往來。國外立法對技術偵查的適用條件的規定值得我們借鑒。當然,這里的“只有當普通偵查手段不能收到效果或收效甚微時才能使用”,不能理解為所有案件都必須先適用普通偵查手段,在不能收到效果時再適用技術偵查措施。對有些根據案情必須直接適用技術偵查措施的案件,則不必要首先適用普通偵查措施,以免貽誤戰機。在這種情況下,偵查部門必須要有充分的理由說明這一點。

(四)適用技術偵查措施的司法控制

對技術偵查措施的適用,域外大都實行令狀主義,只能在符合法定條件的情況下,并經法官批準才能實行。嚴格的審批制度是保障技術偵查措施不被濫用的基礎。如《法國刑事訴訟法典》規定,電訊截留措施由預審法官采取并監督。《德國刑事訴訟法典》規定,監聽必須由法官決定,在延誤就有危險時可由檢察官決定,但檢察官決定后,應當不遲延地提請法官確認,三日內未得到法官確認的,決定便失去效力。在我國目前,如果把對職務犯罪偵查適用技術偵查措施的審批權力交由法院,需要對司法制度和訴訟結構進行較大調整才能實現,不太現實。因而可以考慮把對職務犯罪技術偵查的審批權力交由偵查監督部門行使。在偵查部門提出申請后,先由偵查監督部門進行審查,再層報檢察長批準。緊急情況下,可由偵查部門負責人決定適用,但必須在 12小時內報送偵查監督部門審查;如果未能獲準,偵查部門應立即停止適用。

(五)適用技術偵查措施所獲材料的保存、使用和銷毀

技術偵查措施的適用會干涉公民通訊自由,涉及公民隱私,對采取技術偵查措施所獲取的信息、材料應由偵查機關妥善保存。與案件無關的,或者不能用于證明案件事實的信息、材料應當在偵查終結后及時銷毀。法國《刑事訴訟法典》第 100條 4規定,“預審法官或者他所授權的司法警官,應當就每一次截留和登記行動作出記錄。記錄應載明此項行動開始和結束的日期和時刻,登記冊應封存”。而對適用技術偵查措施所獲材料的銷毀,該法第 100條 6又規定,“登記冊根據共和國檢察官或檢察長的要求,在公訴時效期間屆滿時銷毀。銷毀的行為應當制作記錄”。對適用技術偵查措施所獲得的證據材料,只要偵查行為合法,就應肯定其證據效力;對于違法適用技術偵查措施所獲得的證據材料,則應作為非法證據予以排除。

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[2]梁國慶.國際反貪污賄賂理論與司法實踐 [M].北京:人民法院出版社,2000:615.

[3]朱孝清.職務犯罪偵查措施研究 [J].中國法學,2006,(1).

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[9][德 ]哈貝馬斯.在實事與規范之間:關于法律和民主法治國的商談理論 [M].童世駿,譯.北京:三聯書店,2003:499.

[10]阮津,崔宏智.職務犯罪新特點[N].天津日報,2009-05-08.

[11]匡科.國際反腐敗法律制度與我國刑事司法改革[J].南京師范大學學報(社會科學版),2006,(1).

On the Application of Technical Investigation Measures in Official Crime Detection

WANG Xiao-wei,D IAN Fan

To meet the new development trend of official crimes,the application of technical investigation measures in official crime detection is imperative and has its legitimacy and necessity and practicability.However,the applications of technical investigation measures are also easily lead to the infringement of fundamental rights of citizens.According to its own characteristics,we should clearly define the scope,object,conditions,judicial review in legislation,in order to realize the relative balance between fight against crime and protection of human rights.

Technical investigation;Official crime;Detection;Protection of human rights

DF793

A

1008-7966(2011)03-0138-04

2011-01-09

王曉偉 (1982-),男,河南平頂山人,2009級訴訟法學專業博士研究生;典范 (1983-),女,河南平頂山人,2010級訴訟法學專業博士研究生。

[責任編輯:王澤宇 ]