控制死刑:程序法該做些什么

鄭 曦

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

控制死刑:程序法該做些什么

鄭 曦

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 100088)

死刑作為最嚴厲的刑罰,必須受到嚴格控制。在控制死刑的問題上,程序法有四方面的問題需要解決:一是死刑案件審理中證明標準的確立和證據規則的完善,二是死刑復核程序的改革,三是死刑判決后的糾錯路徑的設置和死刑赦免制度的激活,四是相關配套措施的完善。解決此四方面問題后,刑事程序法當能在控制死刑方面發揮其自身獨特的作用。

控制死刑;刑事程序法;改革與完善

死刑是國家施于犯罪者最嚴厲的處罰,如今廢除或控制死刑已成為了國際社會的共同認識。據統計,目前全世界已有 111個國家在法律上或事實上廢除了死刑[1],即使在尚未廢除死刑的國家里,死刑也極少被適用。然而我國目前刑法規定的死刑罪名較多,被判處和實際執行死刑的人數也頗為可觀。因此我國許多學者疾呼我國也應對死刑進行控制,以符合“嚴格控制和慎重適用死刑”的政策。

全國人大常委會近期通過了《中華人民共和國刑法修正案 (八)》,此次修法最引人注目之處在于對控制死刑做了一系列的努力,主要體現在兩個方面:第一,規定對審判時年滿 75周歲的人一般不適用死刑;第二,取消近年來較少適用或基本未適用過的 13個經濟性非暴力犯罪的死刑。

面對實體法的修改趨勢,程序法在控制死刑方面該相應做些什么,應當做出哪些方面的修改和完善呢?筆者認為,主要有幾個問題需要考慮:第一,死刑案件審理中證明標準的確立和證據規則的完善;第二,死刑復核程序的改革;第三,死刑判決后的糾錯路徑的設置和死刑赦免制度的激活;第四,相關配套措施的完善。

一、死刑案件審理:證明標準的確立和證據規則的完善

(一)“唯一性”證明標準的確立

在死刑案件證明制度的完善方面,最為重要的是確立合理的死刑證明標準。有學者提出,對于死刑案件,應當引入英美法系的“排除合理懷疑”標準。然而由于死刑案件的判決涉及人的生命權這一最為重大的法益,故而對死刑的判決必須建立在堅實的事實和證據基礎上。對于死刑案件,不但定罪事實,甚至每個量刑事實都必須查證屬實,這是因為一點微小的事實都可能改變死刑的判決。死刑案件的證明必須滿足刑事證明標準中最高級別的要求,聯合國《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》第 4條規定:“只有在對被告的罪行根據明確和令人信服的證據而對事實沒有其他解釋余地的情況下,才能判處死刑。”此處的“對事實沒有其他解釋余地”所指的乃“排除其他任何可能性”,高于“排除合理懷疑”的要求,因此根據聯合國公約的規定,“排除合理懷疑”的規定顯然過低,也不符合慎重適用死刑和控制死刑的要求。

我國刑訴法對于證明標準籠統地規定為“犯罪事實清楚,證據確實、充分”,但是對于何為“事實清楚,證據確實、充分”卻沒有規定,導致在實踐中難以把握。近期最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部“兩院三部”聯合頒布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》),該規定第 5條第二款對于何為“證據確實、充分”、第三款對于哪些事實“必須達到證據確實、充分”作了詳細的規定。尤其是第二款第 (五)項規定:“由證據得出的結論為唯一結論”,這是對死刑案件的證明標準應達到“唯一性”的明確規定。

將“唯一性”作為死刑案件的證明標準,對于控制死刑而言,其意義在于抬高了死刑判決的門檻,將無法達到“唯一性”的案件排除于死刑判決之外,從而減少死刑的適用。筆者認為《辦理死刑案件證據規定》所規定的死刑案件“唯一性”的證明標準是合理的。首先,從認識論的角度看,盡管認識是具有相對性的,人的認識很難達到與客觀事實百分百一致的程度,但這并不是說認識和客觀事實是背離的,相反,認識與客觀事實的某些方面或環節在一定范圍內往往能夠達到一致,因此“唯一性”的證明標準具有其合理根據。其次,從價值取向的角度看,“唯一性”的證明標準體現出對生命權這一人類最可寶貴的權利的極端重視,人的生命具有不可逆回性,一旦死刑案件出現冤假錯案,其后果是不可挽回的,因此,“唯一性”的證明標準有利于避免造成冤枉無辜,保證實體公正,從而保障人權。再次,從法律文本角度看,“唯一性”的證明標準和我國刑訴法“犯罪事實清楚,證據確實、充分”的證明標準是一致的,是對“犯罪事實清楚,證據確實、充分”標準的進一步明確,另外也符合聯合國公約“明確和令人信服”以及“對事實沒有其他解釋余地”標準的要求。最后,從司法實踐的角度看,“唯一性”的證明標準也是能夠達到的,根據成都市中級人民法院研究室負責人對該院 113個有罪生效判決的分析,能夠達到排他性程度的約占 60%[2],此數據未必精確,但普通案件尚有大部分能達到“唯一性”標準的要求,那么在死刑案件中確立“唯一性”的證明標準則是切實可行的。

(二)證據規則的完善

《辦理死刑案件證據規定》對于辦理死刑案件應當遵守的證據規則有所規定,此外,與其同時頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)規定的相關的證據規則也適用于死刑案件。目前對于死刑案件已經初步建立起相對完整的證據規則體系,法律中現已有關于非法證據排除規則、自白任意性規則、自白補強規則、最佳證據規則和意見證據規則的相關規定。然而目前我國死刑案件的證據規則體系尚有以下幾方面的缺憾,應當加以改革和完善:

首先,對于傳聞證據規則或直接言詞原則的合理內核沒有加以吸收,存在證人出庭率極低的現狀。盡管《辦理死刑案件證據規定》第 15條規定了在控辯雙方“對證人證言有異議,該證人證言對定罪量刑有重大影響的”和“法院認為其他應當出庭作證的”這兩種情形下,應當依法通知其出庭作證,但由于這種規定范圍過于狹窄,其實際適用的前景堪憂。筆者認為應當吸收傳聞證據規則的合理內核,規定直接言詞原則,完善證人出庭作證制度。根據我國目前的現狀,由于吸收了當事人主義中的對抗制因素,法庭審判方式進行了較大的改革,關于證人出庭作證等問題雖然法律規定并不完善,但畢竟已經初具雛形,因此吸收傳聞證據規則的合理內核,規定直接言詞原則,從而完善我國的證人出庭作證制度,是具有現實可行性的,同時也能有助于查明案件事實,實現實體公正,有助于死刑判決的慎重作出,避免出現錯誤的死刑判決。

其次,缺少對于品格證據規則的規定。品格證據規則的正當性理由在于品格證據與案件的事實缺乏實質性的關聯,同時極易導致審判者的偏見,因此應以排除為原則,以采納為例外。我國目前尚無品格證據規則的規定,在死刑案件中,大量不利于被告人的品格證據在審判之時就進入了庭審,法官容易形成偏見。筆者認為,應當區分有利于被告人的品格證據和不利于被告人的品格證據,允許控訴雙方提出有利于被告人的品格證據,但限制不利于被告人的品格證據的提出,只在特定的例外情形之下方許提出對被告人不利的品格證據。這樣規定的意義在于避免法官基于被告人的不利品格而形成對其的偏見,從而在定罪量刑時出現偏頗,作出不合理的死刑判決。

最后,對于刑訊逼供等非法取證手段取得的證據的排除仍存在漏洞。刑事訴訟法第 43條規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”但《非法證據排除規定》第 1條規定:“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據。”這一規定縮小了非法言詞證據的范圍。盡管該規定中使用了“等”字,但刑訴法所規定的“引誘、欺騙以及其他非法的方法”從法條文本中被刪除了,是對刑訴法已有規定的減損。而《辦理死刑案件證據規定》中“通過有關辦案人員的補正或者作出合理解釋的,可以采用”的表述甚多,實際上為不合法取證所獲得的證據進入法庭審判開了口子。筆者認為,由于死刑案件涉及人的生命的剝奪,因此應當適用嚴格的非法證據排除規則,對于刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集的言詞證據應當一律加以排除,而對于非法取證獲得的實物證據則應采取裁量排除的方式,由法官決定是否排除。

建立完善的證據規則體系,一方面可以確保死刑案件程序正義的實現,提升判決的說服力,另一方面也有利于案件客觀事實的查明,避免錯誤之死刑判決。此外,對于各種非法證據的排除實際上加大了死刑判決作出的難度,可以從證據法方面促進控制死刑目標的實現。

二、死刑案件核準:核準程序的訴訟化改造

死刑復核程序是我國對所有判處死刑的案件進行核準的必經的審核程序,這一程序主要有三方面的重要意義:第一,保證實體公正;第二,控制死刑適用;第三,統一法律適用。為了真正實現上述作用,死刑復核程序應當作為一個獨立的訴訟程序而存在。然而在最高法院收回死刑核準權之后,死刑復核程序仍呈現出濃重的行政化色彩,除了行政化的啟動方式之外,最為重要的體現在審理模式的秘密性和單方性。筆者認為,欲使死刑復核程序更好地成為嚴格控制死刑、“少殺、慎殺、防止錯殺”的程序工具,則必須按照直接言詞原則、程序參與原則和辯護權保障原則對死刑復核程序做一番訴訟化改造。

其一,按照直接言詞原則,死刑核準應開庭審理。直接言詞原則包括直接審理原則和言詞審理原則兩方面內容,直接審理原則指只能以在法庭上直接調查過的證據作為裁判基礎的審判原則,言詞審理原則則指基于口頭提供的訴訟資料進行裁判的原則。然而目前最高法院核準死刑以秘密的方式對案件不開庭進行審理,一般采用承辦人閱卷——合議庭討論——審委會評議的模式進行封閉性審理,在審理過程中案卷成為是否核準死刑的一般依據,訊問被告人的意義下降,通常不傳喚證人或鑒定人作證,書面審理成為了死刑復核程序的一般審理方式。筆者認為,死刑復核程序作為一個獨立的訴訟程序,應當貫徹直接言詞原則,開庭審理案件。合議庭應當在法庭上經過對被告人進行訊問,對證人進行詢問,并聽取控辯雙方的意見后做出是否核準死刑的裁判,而不應以卷宗內容作為裁判依據。

其二,重視控辯雙方對死刑核準的有效參與權。程序參與原則包含兩方面的內容,一為參與程序,一為影響結果。然而死刑復核程序卻沒有能夠貫徹程序參與原則的要求,整個程序呈現出秘密性和封閉性的特征,非但辯方不能夠有效地參與,甚至作為控方的檢察機關也被排斥于死刑復核程序之外。最高法院單方控制著核準程序的運行,控辯雙方無法參與其中,無從表達意見對是否核準死刑的裁判的做出基本上沒有任何影響,只能被動地等待裁判結果。筆者認為,應當在死刑復核程序中給予控辯雙方充分的程序參與權,在前文所述的開庭審理的基礎上,合議庭應充分聽取控辯雙方尤其是辯方的意見,再作出是否核準死刑的裁判。

其三,保障死刑核準中被告人的辯護權。辯護權即使是在死刑復核程序中亦不應有所削減。在實踐中,最高法院進行死刑核準時,對辯護人的意見重視仍然不夠。此外,由于法律沒有關于死刑復核程序中是否應當為被告人指定辯護人的直接規定,因此實踐中是否應當在死刑復核程序中沒有辯護人的被告人指定辯護人這一問題是不明確的。筆者認為,在死刑復核程序中,應當充分重視辯方尤其是辯護人的意見,對于沒有辯護人的被告人,法院應當為其指定辯護人,且原則上應當指定在之前程序中已擔任被告辯護人的法律援助律師擔任死刑復核程序被告人的辯護人。

以上三方面的改造只是死刑復核程序訴訟化改造的部分內容,并不排斥其他方面的改革與完善。筆者竊以為,對死刑復核程序進行訴訟化改造后,當能更有效地發揮死刑復核程序保證實體公正、控制死刑和統一法律適用的功能,尤其是其控制死刑的功能將得到大幅的提升。

三、死刑案件執行:暫緩執行和赦免

(一)暫緩執行制度的確立

根據刑訴法的規定,最高人民法院判處和核準的死刑立即執行的判決,應當由最高人民法院院長簽發執行死刑的命令,下級人民法院接到最高人民法院執行死刑的命令后,應當在 7日以內交付執行。7日的期限本就十分短暫,更有一些法院出于防止干擾或其他目的,在接到執行死刑的命令后立即執行了死刑,如此一來使得在死刑核準裁判做出之后到死刑實際執行期間中被判處死刑人申訴的可能性變得微乎其微了,因此以往曾出現過甘錦華案之類的“刀下留人”的案例。值得注意的是,在與中國一樣保留著死刑的美國,死刑從判決到實際執行的周期之長令人瞠目結舌。美國的死刑犯被判之后,并不是立即押赴刑場執行,如果從上訴到高等法院算起,算下來的時間可以長達 10年到 20年[3]。

死刑涉及人的生命的剝奪,是國家施于公民最嚴厲的懲罰,一旦出現錯誤,其后果非但不可逆轉,甚至造成的負面影響將超過死刑判決本身的意義,我國近些年來出現的一些冤假錯案其造成的社會反響之激烈,正是死刑案件公正價值的重要意義的反面體現。在此種情況下,如何平衡公正與效率兩項價值,是解決問題的關鍵。倘若公正與效率這兩種價值被放在一架精密的天平的兩端進行稱量,則此刻在死刑執行的問題上,公正這一段放置著的是被告人的生命這一沉甸甸的砝碼,則天平不能不向著公正一端發生傾斜。故而筆者認為,對于死刑的執行問題上,應當以公正為主,兼顧效率。筆者建議,在最高人民法院院長簽發執行死刑的命令后,應當設置 15至 30日的暫停執行的緩沖期,給被判處死刑的人作出是否提出申訴的機會,若其提出申訴,則按照申訴的相關規定執行,若其不提出申訴,則在暫停執行期結束后的 7日內執行死刑。

(二)赦免制度的激活

赦免分為大赦和特赦,死刑赦免制度在古今中外都普遍存在,我國歷史上的赦免制度也是源遠流長。隨著時代的發展,赦免制度逐漸成為一種調節社會矛盾的手段。赦免制度一方面可以平衡法理與情理的沖突,另一方面可以實際減少死刑的適用數量。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》和《關于保護面對死刑的人的權利的保障措施》均規定了赦免的相關內容。我國現行憲法取消了大赦制度,只規定特赦制度,但自從 1975年最后一次對戰爭罪犯的特赦后,赦免制度被塵封,三十余年間從未被使用。

筆者認為,我國目前死刑案件發生數量較高,死刑判決數量也相對較高,在此種情況下,重新激活赦免制度,對于減少死刑,貫徹“寬嚴相濟”的刑事司法政策,實現嚴格控制死刑、“少殺、慎殺、防止錯殺”的目標是有著重要意義的,能夠體現國家以人為本的人文主義關懷的精神。全國人大常委會行使決定特赦的權力,不但是我國法治現實的需要,也是在不久的將來正式批準《公民權利和政治權利國際公約》后履行國際條約義務的需要。但是由于赦免制度是一個涉及憲法、刑法、刑訴法等諸多法律部門的制度,因而必須有一整套完備的能夠協調各個部門法規定的運行體系。赦免的范圍應包括但不限于:被判處死刑的人系社會弱勢群體成員、檢察機關建議對被判處死刑的人赦免的、對被判處死刑的人的死刑判決顯失公平的、被判處死刑的人明顯悔過的等等諸情形。當然,赦免的施與是與國家的刑事政策和社會的犯罪狀況相關的,因此在不同的時期內可能有所變化,例如當國家社會治安狀況明顯惡化,應當加大打擊犯罪的力度時,赦免的數量可能相對減少,從而呈現出某種階段性變化的特征。此外應當注意,由于赦免制度事關重大,如何防止在赦免中出現濫用權力的現象,是一個需要縝密研究的問題。

四、其他相關制度的完善

死刑的控制是一個系統的工程,需要其他相關制度之完善的配合,其中最為重要的是整個刑罰結構調整。筆者認為,在調整刑罰結構的問題上,程序法最為重要的是減刑、假釋程序的改革和完善。

對于控制死刑而言,減刑、假釋程序的改革在于使得生刑與死刑之間的結構更為合理,減輕因減少死刑適用造成的懲罰犯罪不力的壓力。我國目前的減刑、假釋制度存在問題,出現了不少違法減刑、假釋的案件,造成了不良的社會影響。據統計,僅 2009年一年,全國檢察機關監督糾正減刑、假釋、暫予監外執行不當 9 883人[4]。一些犯罪分子利用非法手段獲得減刑、假釋,出獄后又繼續為非作歹,更有司法人員將減刑、假釋作為為個人牟利的工具。針對這種情況,筆者認為,僅從實體法方面下手是不足以徹底解決問題的,目前減刑、假釋的審理程序存在相當大的缺陷,亟須加以改革完善。第一,減刑、假釋采取的是與死刑核準類似的封閉的書面審理程序。但不同于死刑核準系由最高法院審理的是,審理減刑、假釋案件的是地方法院 (一般是中級人民法院),極易受到地方因素的影響。一方面僅僅根據監獄報送的材料審理案件,法院不易正確判斷是否符合法律規定的減刑、假釋條件,另一方面,此種封閉的書面審理程序也給審理案件的審判人員徇私舞弊、濫用職權留下了空間。第二,作為法律監督機關的檢察機關對于減刑、假釋的監督手段有限。由于檢察機關不負責刑罰執行,又由于法院審理減刑、假釋案件程序中檢察機關幾乎難以參與,因此盡管司法解釋對于檢察機關對減刑、假釋的適用的監督有所規定,但檢察機關對于被減刑、假釋人具體的服刑情況不了解,其監督效果也就可想而知了。第三,被害人和被判刑人均無權參與減刑、假釋的審理程序。被害人和被判刑人都是刑事訴訟的當事人,減刑、假釋的結果對其而言均涉及其利益,但卻不賦予其參與權,一方面不能有效了解被判刑人的悔罪或立功情況,一方面也無法聽取被害人一方的意見。針對上述三方面的問題,筆者建議,對我國現行的減刑、假釋審理應當進行一番改革,應當規定檢察機關、被害人和被判刑人有得到通知并參與程序的權利,程序應當公開,此外應當加強檢察機關對減刑、假釋程序的監督力度,例如可以規定檢察機關有權向作出減刑、假釋裁定的法院的上一級法院提出抗訴。

除了減刑、假釋制度亟須完善之外,保外就醫制度的審批程序也需要加以改革,以避免監禁刑得不到真正有效執行,從而阻礙控制死刑進程的推進。目前保外就醫制度的依據是刑訴法第 214條關于“暫予監外執行”之規定,目前其審批的程序是公安機關同意保外就醫且罪犯家屬提出具保人后,由監獄刑罰執行委員會最終確定是否對罪犯適用保外就醫。這種審批程序實際上是行政性的逐級書面程序,與罪犯有著密切而直接接觸的監獄監管人員在整個審批過程中實際具有最為重要的作用,而書面審批程序實際上淪為“走過場”,因此在整個程序中個人權力過大,極易滋生腐敗。倘若不對保外就醫加以嚴格控制,則會使民眾對監禁刑的實際執行效果產生疑問,客觀地也將給控制死刑造成較大的阻力。

拉德布魯赫曾經深刻地指出,刑法是否可獲成效,取決于將來的刑事法官是否將歌德在“馬哈德,大地之主”(Mahadoh,demHerrnderErde)中所說的話銘刻心上,即:他應懲罰,他應寬容;他必須以人性度人[5]。控制死刑是刑事法律真正有效施行的重要步驟,在控制死刑已經成為全社會的基本共識的情況下對此問題刑事實體法已經率先做出了努力,刑事程序法亦應當適當進行調整和完善,以與實體法相協調,從而為推進控制死刑進程發揮其自身獨特的作用。

[1]人民網.關于廢除死刑問題的討論[EB/OL]http://legal.people.com.cn/GB/43027/43503/index.html,2010-09-04.

[2]陳光中,江偉.訴訟法論叢 (第七卷)[M].北京:法律出版社,2002:3-10.

[3]高一飛.對美國死刑案件訴訟程序的考察 [J].當代法學,2008,(1).

[4]曹建明.最高人民檢察院工作報告 [EB/OL].http://www.spp.gov.cn/site2006/2010-03-19/0002126788.html,2010-09-05.

[5][德 ]拉德布魯赫.法學導論 [M].米健,朱林,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:99.

What Should the Procedure Law Do to Control Death Penalty?

ZHENG Xi

As the most severe penalty,death penalty must be strictly controlled.To control death penalty,there are four aspects of procedural law issues to be resolved.First is the establishment of the Standard of Proof and improvement of the evidence rules in death penalty cases.Second is reforming of the death penalty review procedure.Third is the establishment of error correction methods and activation of the absolution system.Fourth is perfection of the supporting measures.After that Criminal Procedure Law can play a significant role in controlling death penalty.

Controlling death penalty;Criminal Procedure Law; Improvement and perfection

DF73

A

1008-7966(2011)03-0131-04

2011-03-09

鄭曦 (1984-),男,浙江溫州人,2010級刑事訴訟法學專業博士研究生。

[責任編輯:王澤宇 ]