淺析網絡犯罪的刑事管轄權

郭 強,陳 斌

(1.黑龍江金華聯律師事務所,哈爾濱 150040;2.哈爾濱工程大學 人文學院,哈爾濱 150001)

淺析網絡犯罪的刑事管轄權

郭 強1,陳 斌2

(1.黑龍江金華聯律師事務所,哈爾濱 150040;2.哈爾濱工程大學 人文學院,哈爾濱 150001)

網絡犯罪的新特點向傳統的刑事管轄權提出了挑戰,網絡犯罪刑事管轄權問題成為了刑法理論界和司法實務的焦點。從網絡犯罪的概念不難看出,傳統管轄權理論在適用于網絡犯罪時存在諸多的不足。在處理因為網絡犯罪而產生的刑事管轄權的競合問題時,應保持謹慎的態度,在維護本國主權的同時避免侵害他國主權,應堅持主權平等原則、可能性、便利性原則和公正性原則。

網絡犯罪;刑事管轄權 ;沖突解決

一、網絡犯罪的定義

網絡犯罪作為一種特殊的犯罪現象,它包含一般犯罪學、刑法學上概括的普遍特征,同時它本身也有自身的特殊性,對其定義和特征的研究是必要的。

關于網絡犯罪的定義學界一直存在爭議,從根本上講,網絡犯罪是由犯罪學中的計算機犯罪演化而來的,屬于犯罪學研究的范疇,但是犯罪學中的“犯罪”的概念要遠遠大于刑法學中的“犯罪”的概念。這是因為犯罪學中的“犯罪”不僅包括應當追究刑事責任的犯罪,而且還包括危險性尚未達到法定嚴重程度的一般違法行為。然而,刑法學中犯罪的概念不包括后者。筆者認為歐盟的《關于網絡犯罪的公約》中對網絡犯罪的定義較為科學,“網絡犯罪是指計算機系統、網絡和計算機數據的機密性、完整性和可用性,以及對這些系統、網絡和數據進行的濫用的行為”[1]。由于網絡犯罪大部分是在具體的國家領域內實施,并且大部分犯罪是利用網絡通信技術和計算機所實施的傳統型的犯罪,所以國家仍將發揮基礎性作用,而管轄權在預防和控制網絡犯罪方面仍是重要手段。

二、網絡犯罪對傳統的刑事管轄權的挑戰

網絡犯罪的出現,使國與國之間的管轄權問題變得更為突出,管轄權的確定成為各國關注的焦點。傳統的刑事管轄權主要包括屬地管轄權、屬人管轄權、保護管轄權和普遍管轄權。

(一)對屬地管轄權原則適用的挑戰

該原則也稱領土原則,主張從維護國家領土主權的角度為起點,以地域為標準,凡在本國領域內犯罪,無論是本國人、外國人還是無國籍人,都適用本國的刑法。對于屬地管轄而言,犯罪地的確定是實施管轄的前提,然而網絡空間作為一個全球性的整體,具有無形性和虛擬性,不可能像地球版圖上的區域一樣劃分出具體的邊界。一旦網絡法律行為與傳統的地域基礎失去聯系,那么將物理空間的管轄權規則適用于網絡空間就成為了一道難題[2]。即使網絡空間與物理空間有聯系,也很難確定犯罪行為地和犯罪結果地。

(二)對屬人管轄權原則適用的挑戰

該原則也稱國籍原則,主張以行為人的國籍為標準,凡是本國公民,無論是在本國領域內還是在領域外犯罪,都適用本國的刑法。而不具有本國國籍的人即使是在本國領域內犯罪,也不適用本國的刑法。屬人管轄的鏈接點是“行為人的國籍”,一般認為屬人原則是屬地原則的補充。但是在網絡犯罪的個別案件中,屬人原則會與屬地原則發生沖突,而沖突的結果就是使行為人受到雙重甚至是多重的處罰。其次,單位如果實施網絡犯罪將會比自然人更具有優勢,那么單位能否成為網絡犯罪的主體呢?理論界對此存在較多歧義。再次,在應用計算機技術和網絡技術方面,各國犯罪主體都是偏于年輕化,其中有不少未成年參與到網絡犯罪之中。就我國刑法規定而言,非法侵入計算機系統罪和破壞計算機信息系統罪的主體要求是自然人并且達到刑事責任年齡。

(三)對保護管轄權原則適用的挑戰

該原則主張凡是侵害本國國家利益或本國國民利益的犯罪,不論犯罪發生在本國領域之內還是本國領域之外,也不論犯罪人是本國人、外國人還是無國籍的人,都適用本國的刑法。首先,網絡空間的全球性和無界限性使得境內外變得難以區分,致使保護管轄權能否適用存在疑問。其次,由于各國的定罪標準不同,因而往往會出現這樣的情況:按照 A國的法律行為人的行為構成犯罪,按照 B國的法律,行為人的行為不構成犯罪,這就否定了國家運用保護原則管轄案件的合理性,使管轄失去存在的價值。

(四)對普遍管轄權原則適用的挑戰

該原則主張不論犯罪人的國籍如何,犯罪地點在哪個國家,也不論犯罪行為侵犯了哪國國家利益或者國民利益,只要有國際公約所規定的犯罪行為發生,任何國家對此犯罪行為都有刑事管轄權。可見,普遍管轄權的適用前提是該行為被國際公約明確規定為國際犯罪。但是目前被國際公約所確定的國際罪行一般限于空中劫持、滅絕種族、侵害外交代表、販毒、海盜、反人道等為數不多的犯罪。如果在網絡空間沒有實施國際公約所規定的犯罪,就目前立法狀況來看,是無法對網絡犯罪實施普遍管轄權的。除非世界各國制定一個有關網絡犯罪管轄權的國際公約,使世界各國對網絡犯罪形成普遍規制,普遍管轄權才可能有用武之地。

三、國際網絡犯罪管轄權理論與評析

(一)新主權理論

該理論認為,網絡空間是完全脫離于國家、政府而擁有與現實社會不同的組織形式、價值準則和行為規則的一個全新的、全球性的市民社會;在這個社會中,每個 Internet用戶只服從他的網絡服務提供商 (Internet-Service-provider,簡稱 ISP),而 ISP之間以協議的方式來協調和統一各自的規則;網絡成員之間的沖突和裁決都由 ISP以仲裁者的身份來解決和執行[3]。該理論中網絡要求有自己獨立的準則與裁判權,不容許網絡以外的物理空間介入,企圖脫離政府的控制,否定了國家的刑事管轄權。筆者認為,網絡并非真正的脫離現實世界,它的主體依然是現實生活中的自然人,網絡行為的工具也是現實存在的,ISP網絡服務供應商的所在地都與現實世界存在密不可分的聯系。行為人是通過計算機輸入程序和指令來傳達自己的犯罪目的,這是網絡犯罪的表現形式。所以,網絡中的道德標準和行為準則都是軟約束,具有不穩定性,無法得到人們的普遍認可,也不可能起到抑制犯罪的效果,不能取代國家法律。

(二)擴大屬地管轄權理論

該理論認為,為了保護本國國家利益和本國公民的利益,將本國刑事案件的管轄由屬地管轄權上升到網絡空間的管轄。具體情形如下:(1)網上作案的終端設備地,服務器設立地在本國傳統的領陸、領水等四個空間內;(2)網上作案所侵入的系統局域網或者是侵入的終端所在地在本國傳統的領陸、領水等四個空間內;(3)行為人獲取、顯示網上作案結果的終端所在地在本國的領陸、領水等四個空間內[4]。筆者認為,從一方面看,管轄權的擴大對國家保護本國國家權益和本國公民的權利起到了積極的作用,同時對于網絡犯罪的犯罪地的界定提供了具體的標準。從另一方面看,該理論最大的缺陷是管轄權的擴大勢必將引起各國之間對管轄權的爭奪,導致刑罰的濫用,破壞了刑法的謙抑性,不利于人權的保護。

(三)網址來源國理論

該理論認為,行為人網址是網絡空間中相對比較穩定的一個因素,網址的產生和變更需要網絡服務提供商進行,需要一定的操作,由此可見,網址和行為人在一定的時間內具有確定性,因而通過網址的所在地確定網絡犯罪的管轄權。筆者認為,該理論具有一定導向性,在網址與現實空間存在穩定的關聯時,可以通過網址存在的靜態事實的關聯,通過一定的技術手段確定犯罪行為地或結果地的網址,將其與現實空間相關聯,從而為管轄的使用提供依據,但是由于網絡空間的虛擬性,信息的真實程度低,并且行為人也會通過技術手段隱藏自己,所以依然存在困難。

(四)有限擴張理論

該理論認為,把屬地原則中的地域范圍解釋為領水、領陸、領空、擬制領土和網絡空間,僅僅是有限的擴張,并非是擴張到全球的網絡。筆者認為,該理論的出發點是單純的,沒有考慮到網絡空間界限的劃分,這種有限的“限制”應該把握怎樣的度,這個標準是很難確定的,會導致司法協助的數量的增加和難度的提高。

(五)網絡自治理論

網絡自治理論又稱管轄相對論,該理論認為,網絡空間是與傳統地域完全不同的一個新領域,它應該享有高度的自治權。他們甚至發表了《網絡空間獨立宣言》,認為網絡應該擺脫傳統地域管轄的觀念,承認網絡空間是一個特殊的地域。網絡空間應該像公海、南極洲一樣游離于國家主權范圍之外,自己獨有一套網絡法律運作方式,包括網上立法、行政、司法,即所謂的“網絡自治論”[5]。筆者認為,網絡自治理論看似完美地解決了網絡刑事管轄權的問題,但是該理論最大的缺陷在于過于理想化,很難付諸于實踐。首先,網絡管轄的主體如何確定,網絡管轄運行的經費從何而來,網絡自治所依靠的制度是否能得到全世界人民的肯定,這都是需要解決的問題。

四、解決網絡刑事管轄權沖突的思考

(一)解決網絡刑事管轄權沖突應堅持的基本原則

在當今社會,刑事管轄權主要由各主權國家來行使,目的是為了維護本國的國家主權和本國公民的利益,不僅規定了屬地管轄權原則而且還規定了屬人管轄權原則和保護管轄權原則以及普遍管轄權原則作為補充完善。因此,國家不僅對發生在本國境內的犯罪行為有管轄權,而且對發生在本國境外的犯罪行為也有管轄權。這樣就導致了刑事管轄權的競合,筆者認為,各國在處理因為網絡犯罪而產生的刑事管轄權的競合問題時,應保持謹慎的態度,在維護本國主權的同時避免侵害他國主權。因而,設立協調刑事管轄權的基本原則就十分必要。

1.主權平等原則。主權平等原則是國際法的重要原則,在針對網絡犯罪的刑事管轄權的確定方面,各國也應該堅持主權平等原則,共同協作打擊網絡犯罪。各國的法律地位是平等的,所以不應以強欺弱、以大欺小,更不應該在解決刑事管轄權問題上采用有損他國主權的措施,應該相互尊重各自的主權。主權平等原則在減少國家之間的矛盾沖突方面將發揮重要作用,因而把主權平等原則作為解決網絡刑事管轄權的基本原則是十分必要的。

2.可能性、便利性原則。網絡空間的最大特點是全球性,因而決定網絡犯罪通常涉及的范圍較廣,跨國犯罪比較常見,犯罪地與結果地分開,屬于不同的國家和地區,所以各國在行使刑事管轄權時,不僅要考慮到維護本國的主權、安全、社會穩定、公民利益,還要考慮到管轄的可能性與便利性。如果沒有管轄的可能那么就會使管轄權流于形式,造成管轄虛位。即使有管轄的可能,也應該考慮到訴訟成本的問題,如果訴訟成本很高,又不具有便利性,犯罪行為危害性不大,可以考慮將案件轉交給對此案有管轄權且管轄便利的國家進行審理。

3.公正性原則。公正性原則是各國司法實踐中最根本最重要的原則,它包括程序的公正和實體的公正。筆者認為,公正性原則在網絡刑事管轄權中最重要的應用是針對被告人和受害人或受害單位的保護。尤其是對被告人的保護,例如,行為在行為人本國是合法的,但是在他國是非法的,他國以屬地原則追究行為人的刑事責任,這時該如何處理。如果行為人在客觀上并不知曉他國的法律,那么法律不能強人所難,他國就不該追究其刑事責任,反之則應該追究其刑事責任。這里就體現了公正性。此外,公正性原則還可以保護被告人免受針對同一行為的多國重復制裁,進而保護人權。

(二)完善國內管轄權制度

網絡犯罪之所以如此猖獗泛濫,是因為各國法律制度的不完善與滯后。就我國而言,直到 1997年頒布的《刑法》才增加了有關計算機犯罪方面的規定。與發達國家相比較,我國的網絡犯罪立法活動還有一段的差距。我們必須結合國內具體情況不斷完善相關法律法規,加大執法力度。

1.完善網絡犯罪的刑法規定。我國《刑法》僅在第 285條和 286條分別規定了非法入侵計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪,這些遠遠不能涵蓋網絡犯罪的種類,也滿足不了打擊日益嚴重的網絡犯罪的需要。筆者認為,應當以網絡犯罪的技術性表現形式為核心,完善網絡犯罪的具體罪名,包括完善罪名、罪狀,對現有的罪名進行修改、調整、完善,擴大刑法對網絡資源的保護范圍,增加單位網絡犯罪主體、資格刑和財產刑。此外,在刑法程序方面也應當進行完善,尤其是電子證據方面的完善。

2.加強對網絡犯罪的偵查和有效起訴。對網絡犯罪的偵查和起訴是防范網絡犯罪的關鍵環節。刑事案件的偵查程序成效,取決于偵查人員的素質。如果偵查人員對計算機和網絡不熟悉,那么再嚴密的偵查也將會功虧一簣,所以相關的專業訓練,是有效抗制網絡犯罪的先決條件。也可以成立網絡犯罪特別刑警部隊,以德國為例,為了打擊網絡犯罪,在德國設立了網絡警察組織,案件偵破率迅速提高。

3.完善引渡和刑事司法協助等有關法律法規。網絡犯罪是借助網絡空間實施的犯罪,常常“抽象越境”犯罪,因此,要實現對跨國的網絡犯罪有效地預防和打擊,需要各國之間加強司法合作和司法協助。但是我國目前尚無專門的刑事司法合作方面的法律,筆者認為,應當盡快完善引渡和刑事司法協助等有關的法律法規,例如制定統一的刑事司法合作法,讓我國與他國之間的引渡、刑事司法協助等有法可依。

(三)加強國際刑事司法的合作

網絡犯罪是國際性問題,跨國的網絡犯罪必須經過國際性的相互合作,才能有效地預防和起訴。因而,進一步擴大國際刑事司法協助和合作是必要的。

1.增強國際合作的基礎。目前,世界上有許多國家針對網絡犯罪制定了相應的法律,但是網絡的全球性使得單一一國的法律在管轄網絡犯罪方面并沒有起到良好的效果。因而,有必要考慮制定一部國際公約增強各國之間的合作基礎,使管轄區的確定趨向于明確化。

2.增強各國網絡服務商的責任意識。鼓勵各國為 Internet訪問提供商和網絡服務商應負的責任制定相應的規則。例如,使其有意識地清除在其服務器上的非法內容。

3.進一步擴大合作范圍。除偵查和起訴階段,還應該擴大到審判階段;協助內容應進一步擴大,包含財產的追回等;擴大協助時提供資料的范圍,例如調查中允許在其他國家合法收集證據等;允許請求權的滯后,情況緊急可以先行協助,再履行請求協助程序。

[1]張智輝.國際刑法問題研究 [M].北京:中國方正出版社,2002:122.

[2]陳結淼.關于我國網絡犯罪刑事管轄權立法的思考[J].現代法學,2008,(3).

[3]石奎.淺析網絡犯罪刑事管轄權 [J].法制與社會,2009,(8).

[4]屈學武.因特網上的犯罪及其遏制 [J].法學研究,2000,(4).

[5]徐超.淺論網絡犯罪案件的刑事管轄權[J].貴州社會科學,2006,(6).

The Cr im inal Jurisdiction of the Web Crime

GUO Qiang1,CHEN Bin2

Web-crime’s new characteristic presented the challenge to the traditional criminal jurisdiction,so the network criminal jurisdiction question has become the focal point of criminal theorists and the judicial practice.The web-crime’s concept reveals that traditional jurisdiction theory is unsuitable for this crime.We should maintain the discrete manner when deal with the concurrent criminal jurisdictions which is caused by web-crime.While defends our country’s sovereignty,we should avoid violating other country’s sovereignty,should insist the sovereign equality principle,the possibility and convenient principle and the fairness principle.

web crime;criminal jurisdiction;conflict resolution

DF73

A

1008-7966(2011)03-0119-03

2011-03-19

黑龍江省教育廳人文社會科學項目 (11544053);哈爾濱工程大學中央高校基本科研業務費資助項目(HEUCF101321)

郭強 (1968-),男,黑龍江哈爾濱人,律師;陳斌 (1977-),男,江蘇鹽城人,講師。

[責任編輯:王澤宇 ]