論檢察機關在國有資產流失案件中的定位

李昌超,劉 琳,胡應梅

(貴州大學 法學院,貴陽 550025)

論檢察機關在國有資產流失案件中的定位

李昌超,劉 琳,胡應梅

(貴州大學 法學院,貴陽 550025)

我國檢察機關針對國有資產流失公益案件提起民事訴訟已有若干嘗試,試圖以西方檢察機關為參照系,將我國檢察機關的民事審判監督延伸至提起或參與公益訴訟的體系和邏輯之中。然而,我國檢察機關身兼法律監督與公益代表兩種角色在民事訴訟這一特定領域呈現出矛盾狀態。這種矛盾深入我國司法體系,也有違相關司法程序的原則。檢察機關應從督促起訴、支持起訴方面完成在國有資產流失案件中的角色定位。

檢察監督;追訴權;公益訴訟

一、案例引發的討論

我國改革開放后,隨著國有企業改制的日益深入和漸趨廣泛,企業之間的收購兼并、企業國有資產及國有企業整體資產的轉讓活動不斷涌現。但在國有企業產權轉讓活動中存在著許多不規范、不合法的因素和現象。如擅自轉讓國有企業產權,隱匿、侵吞國有資產。據調查,國有資產每年以 5%的速度在流失,特別是進入上世紀 90年代以來,每年約有 1 000億元的國有資產遭遇流失,每天將近 3億元[1]。為了維護國家利益,一些地方相繼出現檢察機關主動代為起訴追償國有資產的案例。這些個案在司法實踐中引起了人們普遍的關注和爭議,同時也給法學界提出了新的課題。

河南省南陽市方城縣工商所轉賣國有資產,檢察機關大膽采用直接起訴的方式,以檢察機關為原告,工商局為被告,通過法院防止了國有資產的流失。這起由檢察機關作為原告的公益訴訟案件被編入民訴法教科書。嗣后,全國多省檢察機關紛紛效仿。

檢察機關提起的公益訴訟在 2004年初走到了盡頭,這是緣于最高法院的一紙批復。此批復指出,法院不再受理檢察機關作為原告提起的國有資產流失案件。至此,所有檢察機關提起的公益訴訟也都被叫停。

二、支持檢察機關行使追訴權的理由

(一)制度層面上支持檢察機關行使追訴權的理由

1.我國檢察機關的憲法地位決定的。我國《憲法》129條明確規定檢察機關是國家法律監督機關。檢察機關的主要任務是監督司法機關、行政機關和其他公民遵守法律的情況。這種監督,是一種廣泛的監督,并不局限于刑事訴訟過程中,而是體現在民事、行政等社會管理的每一個環節和過程中,自然也應該延及國家資產的管理。

2.檢察機關的職權性質決定。我國的檢察權,通過行使法律監督職責對犯罪進行追究,本質上是一種追訴權,是檢察機關代表國家對犯罪活動進行追訴,屬于一種國家干預行為。檢察機關有權監督偵查機關對國資流失中的犯罪問題進行立案偵查,也可以運用自偵權對國家機關工作人員的瀆職犯罪直接進行偵查。面對國有資產流失,檢察機關提起公訴,要求對相關責任人追究并捍衛國有資產的合法權益,就是履行追訴職責,是檢察職權中的應有之義。

3.現行法律規定的。我國《民事訴訟法》規定檢察機關有權對生效的錯誤民事判決裁定提出抗訴,有權對民事審判活動實施法律監督,從而賦予了檢察機關民事訴訟監督權。同時,《刑事訴訟法》第 77條規定,國家財產、集體財產遭受損失的,檢察機關在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。這些都為檢察機關在國企資產流失案件中參訴提供了法律依據。

4.檢察機關具備一定的工作基礎。在現行檢察職能中,檢察機關開展民事行政檢察工作,參加民事訴訟已積累了一定的經驗。同時近年來各級檢察機關在國企中開展的職務犯罪預防工作,也拓寬了國資保護和監督的空間,并探索出了不少行之有效的方法。此背景下檢察機關參加基于國有資產保護的民事訴訟,具有諸多優勢。

5.符合國際通行做法。檢察機關以原告身份提出訴訟可歸于公益訴訟范疇,此制度最早見于古羅馬時代。古羅馬在市民法中,規定公益訴訟由擔任國家公職的人代表國家行使訴權[2]。美國規定檢察官在涉及聯邦利益等七種民事案件中,有權參加訴訟。法國、德國、日本都在民事訴訟制度中規定了檢察官可以以國家利益和社會公共利益的保護者對某些案件提起民事公訴。我國法制正與國際接軌,尤其是我國加入世貿組織后國資流動的空間更大,國資、民資、內資、外資流通轉讓更加頻繁,在此情況下賦予檢察機關以民事訴訟權尤顯必要。

(二)檢察機關在國有資產流失案件中行使訴權的學理支撐

1.法律監督說。這種觀點認為,在檢察機關提起的民事訴訟中,無論檢察機關采取何種方式參與訴訟,它所處的地位只能是法律監督者。當檢察機關提起訴訟時,其法律監督的特殊性表現在,既是對民事行政違法事件實施監督,又是對權利人放棄訴權的不當行為實施監督。在這里,法律監督權轉化為起訴權。這種觀點有兩個核心的思想:首先,檢察機關之所以提起訴訟,是基于法律授予的民事檢察監督權。換言之,檢察機關提起的民事訴訟,實質上不過是檢察機關實施法律監督的一種手段。其次,由于檢察機關提起訴訟只是其法律監督的一種手段,因而在民事訴訟中,檢察機關只能是程序意義上的原告人,既不享有勝訴的利益,也不應承擔敗訴的風險[3]。

2.雙重身份說。這種觀點認為,檢察機關提起公益訴訟時雖然處于原告的地位,但由于檢察機關是國家法律的監督機關,決定了這種原告地位不同于一般的原告。在這里,檢察機關既是原告人,又是法律監督者,既應當享有原告的訴訟權利,又應享有民事檢察監督的權利。

3.公益代表人說。這種觀點認為,在檢察機關提起的公益訴訟中,檢察機關是公益權利的代表,其訴訟目的在于維護社會的公共利益。

4.公訴人說。這種觀點認為,在檢察機關提起的公益訴訟中,檢察機關居于公訴人的法律地位,與其提起的刑事訴訟并沒有實質上的區別。在這兩種行為中檢察機關并沒有自己獨立的利益,因此,都應當居于公訴人的法律地位。這種觀點實質上是將檢察機關的公訴權運用到民事訴訟中,以求從形式上實現檢察機關訴權的統一[4]。

5.原告人說。這種觀點認為,在檢察機關提起的公益訴訟中,由于代表檢察機關的檢察員的起訴行為能夠引起訴訟的發生和訴訟程序的開始,檢察員提起訴訟后聲明訴訟請求,并有權要求法院傳喚被告人應訴等,檢察機關與通常民事訴訟中的原告人一樣,居于原告人的訴訟法律地位。其不僅享有一般原告人的訴訟權利,如有權要求法官回避,依法傳喚證人,而且承擔原告人的義務。

三、反對檢察機關行使追訴權的理由

在我國現有法律框架下,也許檢察機關發動民事訴訟的方式對于保護某些整體利益是行之有效的方法,但這并不等于在程序上就符合了正當性要求。

1.檢察機關行使追訴權缺少具體的法律規定。我國檢察機關是專門的法律監督機關,代表國家并以國家的名義對法律的實施和遵守進行監督,但是檢察權和其他權力一樣不但是法定的權力,也是有邊界的權力,對憲法、法律未授權的事項,檢察機關無權行使檢察權,否則權力就不具備有效性。

2.檢察機關行使追訴權與其程序監督角色相悖。無論對檢察權做何定性,檢察機關是各種訴訟法律關系中的主體,是刑事、民事、行政三大訴訟中的參與者之一,它以法律監督者的角色出現在程序之中,因此它是“程序性”的法律監督機關,這一點是學界共識。應當在國家的整個監督權力體系的視角,而非以孤立和絕對的視角來看待檢察機關在民事訴訟中的地位和角色,這樣才能得出其提起民事訴訟在程序上是否正當的結論,進而決定檢察機關在什么樣的領域會有所作為,在什么樣的領域要有所不為。

3.我國檢察機關性質與西方檢察機關性質不同,不能生搬硬套西方檢察制度。檢察機關通過民事訴訟實現檢察權是各國通行的做法。具體方式包括檢察機關直接提起民事訴訟和參與民事訴訟。無論檢察機關以哪一種方式置身于民事訴訟之中,前提是檢察機關的角色應當是確定的、單一穩定的,檢察機關在民事訴訟中應當保持一以貫之的角色和恒定的訴訟地位,檢察機關在民事訴訟中地位的多重化容易使檢察機關顧此失彼,迷失訴訟方向。檢察機關介入民事訴訟最低限度無論如何也不應當違反正當程序的基本規則。在目前的司法體制下,由于檢察機關的多重身份和角色介入到民事訴訟中,其對民事審判活動的監督權必然導致法院中立地位難保;其特殊的地位和訴訟權利 (權力)也會使其與對方當事人之間的平等對話產生困難[5]。近期我國檢察機關頻頻出現在提起公益訴訟的實踐中,其注意力大多局限于所謂的國有資產流失案件,而對于各國檢察機關的常規民事起訴領域——對社會弱者的司法救助,則拱手讓位于法律援助制度,由律師們去承擔。重經濟糾紛輕人身權利,重國家利益輕個人利益。這是我國檢察機關在檢察權擴張理論的實踐中陷入困頓的理念誤區,也說明我國檢察機關在提起民事訴訟的試驗中的功利意味。

農業機械化在現代農業的發展中是一個較為普遍的概念，這其與現代農業息息相關。“概念乃是解決法律問題所必須和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性的思考法律問題”[1]關于農業機械化的法定概念主要體現在2004年頒布實施的《中華人民共和國農業機械化促進法》（以下簡稱《農機法》）第二條。農業機械化的含義應當包含以下內容：農業機械化是一個與時俱進的不斷處于發展之中的動態概念，其核心是適用先進的農業機械裝備逐步取代原有的較為原始的人力、畜力等生產工具的過程，其目的是提高農業生產經營條件和經濟效益。這種發展在提高經濟效益的同時，還應當注重社會效益和環境效益。

4.檢察機關提起民事訴訟存在著不當干涉私權之虞。在現有法律框架下我國檢察機關難以自我協調法律監督權的行使者與作為當事人這一對角色,在檢察機關介入民事訴訟的實踐中檢察權不可避免地會向法律監督的職能傾斜甚至失控,造成檢察監督權對某些私權的不當干涉,傷及普通當事人的民事權益。法院是否可以判決檢察機關承擔通常由反訴被告承擔的民事責任?如果可以的話,檢察機關以何種形式、用何財產來承擔為民事裁判所確認的民事義務?顯然,如果禁止本訴被告人提起反訴就限制、剝奪了其訴訟權利,違反訴訟權利平等原則。

5.對所謂的公益案件,檢察機關提起訴訟非但達不到對民事違法行為實施監督的目的,還蠶食了當事人的處分權。首先,由于將檢察機關定位于公益的代表,使得作為原告的它失去作出變更訴訟請求、撤訴等處分行為及與被告達成和解、調解協議的可能,因為此時檢察機關的角色在于維護公益而非處分公益,它不能在公益問題上讓步、處分。其次,由于檢察機關并非是實體權利的享有者,使它不能享有請求調解、撤訴的程序權利,因為是否同意與對方當事人達成調解協議,既關系到當事人對是否堅持要求裁判的程序性權利的處分,又關系到當事人對自己實體權利的處分,而無法貫徹處分原則是背離民事訴訟的基本屬性的。

6.檢察機關介入民事訴訟違背了當事人訴訟權利與義務相一致的原則,易造成訴訟程序上的混亂。由于檢察機關提起訴訟兼具有法律監督者的身份,就決定了其享有一般原告所不享有的一些訴訟權利,如檢查權、調卷權、否決權、調查取證權、列席合議庭和審判委員會會議權[6];再如查閱全部材料,審查證據的合法性與真實性,對案件提出處理意見等權利,而被告方就不可能完全享有這些權利。賴以發現案件真實的“平等武裝”的原則自然而然地被破壞掉了。

7.檢察機關介入民事訴訟的后果,可能為實體意義上的原告所不接受,他們有可能認為訴訟達到目的,如法院判決駁回了檢察機關的訴訟請求或判決給付的財產數額過少而可能使真正的原告感到不滿等等[7]。這樣就會給法院主持訴訟造成很多困難和混亂,如真正的原告可否再次起訴?如果可以由真正的原告起訴勢必構成“一事兩訴”與法理不通;如果不可以則與權利救濟的初衷相違背。此外,我們不能指望檢察機關提起的所有的民事訴訟都能夠勝訴,如果法院判決檢察機關代表的一方當事人敗訴或對方當事人提起反訴而確有理由的話,由誰承擔民事責任就是一個非常棘手的民事執行難題。

四、督促起訴——實務機關的新做法

“督促起訴”,指督促有起訴權的單位起訴。實踐中,那些故意不起訴構成瀆職犯罪致使國有資產流失的案件只占少數,相當一部分單位沒有起訴是出于工作上的疏忽,或是出于地方保護主義。督促的對象主要是沒有起訴或者怠于起訴的有關政府國有資產主管部門、國有資產經營部門,采用的方法也很簡單,由檢察院向其發“督促起訴書”。一些單位收到檢察院的“督促起訴書”后及時將訴訟時效即將屆滿的案子起訴,避免了一些不必要的損失。

2007年,浙江省檢察院出臺《浙江省檢察機關辦理民事督促起訴案件的規定》,進一步明確了民事督促起訴受理案件的范圍、檢察機關的辦案程序。相對于直接提起訴訟來說,“督促起訴”更符合檢察院“司法監督機關”的定位,這一創新實踐能為防止和挽回國資流失開辟重要司法途徑,同時也有利于豐富檢察監督權的內涵。

五、立法趨勢

考察法律不能完全只考察法律的文字規定,而必須同時考察法律的目的、原則、精神。如果我們分析我國憲法、組織法、訴訟法的整體目的、原則和精神,我們可以發現,我國現行法律制度并不排除人民檢察院代表國家、社會公共利益提起民、行訴訟的做法。《中華人民共和國憲法》第129條規定,人民檢察院是國家的法律監督機關。《人民檢察院組織法》第 4條規定,人民檢察院通過行使檢察權,……維護社會主義法制,維護社會秩序、生產秩序、工作秩序、教學科研秩序和人民群眾生活秩序,保護社會主義全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產,保護公民私人所有的合法財產,保護公民的人身權利、民主權利和其他權利,保衛社會主義現代化建設的順利進行。然而,人民檢察院怎么實現憲法和組織法為之確定的性質和任務呢?其代表國家、社會公共利益提起民、行訴訟應是其重要的方式、手段和途徑。事實上,現行《刑事訴訟法》第 77條第二款已對此作了相應的,但范圍卻非常有限的規定:如果是國家財產、集體財產遭受損害的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。

《民事訴訟法 (修改建議稿)》和《行政訴訟法 (修改建議稿)》均增加了關于“公益訴訟”的規定。據了解,《民事訴訟法 (修改建議稿)》將規定,在受害人沒有起訴或很難確定受害人的情況下,檢察院、其他國家機關為維護公共利益,可以提起民事訴訟。社會團體在得到受害人授權情況下,也可以提起公益訴訟。例如,某政府機關不經相關部門批準,偷偷把國家劃分給它的一塊土地賣給了私人,雖然損失的是國有資產,但檢察院只要發現,可以不受時效限制而提起公益訴訟。

全國律協行政法專業委員會年會暨“行政訴訟法修改理論與實務研討會”上提交的《行政訴訟法 (修改建議稿)》第 29條寫明:人民檢察院可以 (直接以原告身份)提起公益行政訴訟。公民、法人或其他組織認為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的,可以申請人民檢察院提起公益行政訴訟。檢察院在接到申請之日起 2個月內不提起訴訟的,公民、法人或其他組織可以自己名義提起公益訴訟。

六、解決問題的建議

1.修改現行相關法律,使檢察機關能夠代表國家直接行使訴權。國有資產的流失,往往是由于國有資產的經營管理者與他人惡意串通、以權謀私或不負責任,并且作為政府的職能部門又疏于監督管理、怠于履行職責所造成的。國有企業作為享有訴權的民事主體,由于領導者的原因不起訴,必然損害了國家利益,在這種情況下,檢察機關代為提起民事訴訟,追償國有資產在司法實踐中不啻為一種有益的嘗試和大膽的突破。然而,在法學理論和現行法律上,畢竟是于法無據,名不正言不順。那么,如果對現行的民事訴訟法及相關法律加以修改,使檢察機關能夠代表國家行使訴權。這樣,便可以克服上述法律障礙,為防止國有資產流失筑起最后一道堅固的防線和提供一種有效的司法救濟。

2.檢察機關可以向國有企業或國有資產監管機構提出司法建議,督促其行使訴權。在不修改現行法律的情況下,當檢察機關發現企業存在國有資產流失的問題時,可以采取向國有企業或政府的國有資產監督管理機構提出司法建議的方法,督促其行使訴權追討國有資產。特別值得提出的是,2003年 5月 27日國務院頒布了《企業國有資產監督管理暫行條例》,明確規定了企業國有資產屬于國家所有,國家實行由國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責,享有所有者權益,國有資產監督管理機構根據授權,依法履行出資人職責,依法對企業國有資產進行監督管理。該條例的頒布,為國有資產監督管理部門在必要時以出資人的身份提起民事訴訟追償國有資產提供了可能和法律依據。因此,筆者認為,適時提出司法建議是目前檢察機關在追償國有資產流失案件中所能采取的一種有理有據的法律監督措施。

3.檢察機關還可以通過刑事附帶民事訴訟程序,打擊經濟犯罪,有效防止國有資產的流失。國有資產流失的背后,往往伴隨著以權謀私、權錢交易、貪污受賄等經濟犯罪。檢察機關應當把國有資產產權交易領域里的經濟犯罪作為重點打擊對象,依照憲法所賦予的職責權限和刑事訴訟法律法規,通過刑事訴訟程序,依法追究給國有資產造成重大損失的企業領導人、直接責任人以及惡意相對人的刑事責任;對于怠于履行國有資產監管職責的國有資產管理部門的有關人員,檢察機關應當建議紀檢、監察部門依法追究其瀆職責任,構成犯罪的依法追究其刑事責任。同時,在遭受損失的企業或組織沒有提起訴訟的情況下,檢察機關還可以代表國家提起附帶民事訴訟追償國有資產,挽回國家的損失,使犯罪分子既要受到刑法的制裁,又在經濟上占不到國家的便宜,這樣就勢必會對此類案件起到一定的遏制作用。

綜上所述,在我國現行法律尚無依據的情況下,檢察機關代為起訴追償國有資產的做法有不妥之處,其完全可以通過向有關單位和部門提出司法建議的方法或通過刑事附帶民事訴訟的程序來保護國有資產,維護國家利益。同時,此類案件也給我們提出了一個新的啟示,在一個民主與法制的文明社會,任何組織和個人,即使是維護合法的權益,也應通過合法的途徑和程序依法解決,而不能只重實體而輕視程序。

[1]王鳴濤,姚宏科.檢察機關對國有資產流失提出訴訟的必要性 [EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=10651.2011-01-03.

[2]孫謙.檢察理論研究綜述 (1979-1989)[M].北京:中國檢察出版社,2000:316.

[3]廖永安.論檢察機關提起民事訴訟[J].湘潭大學社會科學學報,2001,(2).

[4]廖中洪.檢察機關提起民事訴訟若干問題研究[J].現代法學,2003,(3).

[5]佟志強.民事公訴問題之我見 [J].上海檢察調研,2002,(3).

[6]宋長春.完善我國民事檢察制度的思考[J].上海檢察調研,2001,(8).

[7]謝鵬程.論檢察權的性質[J].法學,2000,(2).

On the Position of Procuratorial Organ in the Case of State-owned Assets Loss

L IChang-chao,L IU Lin,HU Ying-mei

There have been several attemp ts on civil action of the public interest litigation such as the case of loss of State-owned assets by Procuratorial Organ; reference Procuratorial Organ in western countries, The right of Supervision on civil action should be introduced to the case of loss of State-owned assets. However,Procuratorial Organ is also the legal supervision of the p rosecution and the partner in the civil action, it’s contradictory.The Contradictions go deep into justice system and also contrary to the p rincip les of the relevant judicial proceedings. In the case of loss of State-owned assets, p rocuratorial organ should urge the p rosecution or Support the p rosecution of the action.

Procuratorial Supervision;Right of Prosecution;The Public InterestLitigation

DF83

A

1008-7966(2011)03-0106-04

2011-03-06

貴州大學省級研究生創新基金資助課題“甕安事件啟示下的貴州涉訴信訪案件之程序法研究”的階段性研究成果 (省研人文 2010002)

李昌超 (1985-),男,河南封丘人,司法研究中心研究人員,2008級訴訟法學專業碩士研究生;劉琳(1985-),女,山東聊城人,2008級訴訟法學專業碩士研究生;胡應梅 (1985-),女,貴州興義人,2008級民商法學專業碩士研究生。

[責任編輯:王澤宇 ]