初步建立非法證據審查程序面臨的問題及解決——以《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》為語境

屈顏嶺

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

初步建立非法證據審查程序面臨的問題及解決
——以《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》為語境

屈顏嶺

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的出臺在一定程度上彌補了我國現行“非法證據排除規則”的一些缺陷,特別是程序性措施的建立使得非法證據被納入司法審查的控制之內,將有效緩解我國司法實踐中屢禁不止的刑訊逼供等非法取證行為的現狀。初步建立非法證據審查程序后可能面臨一系列的問題,即如何認定“非法言詞證據”、不受約束的偵查權的影響、能否達到排除效果、如何救濟等。對上述問題的理性分析是問題解決的前提。

非法證據;非法證據審查程序;證據規則

2010年 5月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合制定并發布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(下稱《非法證據排除規定》)。《非法證據排除規定》首次比較明確地規定了排除非法證據的審查程序,是我國非法證據排除規則立法的重大突破,刑事司法改革的重大成果,對解決刑訊逼供問題,減少冤假錯案以及貫徹寬嚴相濟刑事政策等方面有重大深遠的意義[1]。該規定的出臺在一定程度上彌補了我國現行“非法證據排除規則”的一些缺陷,特別是程序性措施的建立使得非法證據被納入司法審查的控制之內,間接地制約了偵查機關的偵查行為,緩解了我國司法實踐中屢禁不止的刑訊逼供等非法取證行為的現狀。但我們應當清醒的認識到,我國非法證據排除規則的制度基礎依然十分薄弱;此時僅僅是初步建立了非法證據審查程序,在未來的實際操作中將面臨什么樣的困難和問題尚不可知。畢竟非法證據排除規則是移植的法律制度,如何與我國的國情相適應是該制度所面臨的不可回避的問題。有鑒于此,本文對初步建立非法證據審查程序可能面臨的問題展開一些理論上的假設,并提出相應的解決對策。

一、“非法言詞證據”的認定

《非法證據排除規定》第 1條界定了“非法言詞證據”的范圍,即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得證人證言、被害人陳述。可以看出,《非法證據排除規定》采用列舉的方式來定義非法言詞證據。列舉法的缺陷在于它無法窮盡司法實踐中刑訊逼供、暴力、威脅等手段的其他表現形式。而在美國,非法證據的概念設計則是以公民的基本權利為基礎展開的。“非法證據”英文為“evidence illegally obtained”,指以不合法的方式取得的證據,通常指在取證過程中違反了被告人的合法權利而取得的證據。它不指證據的形式,僅指國家機構的偵查人員取證的手段非法[2]。而這種非法手段侵害了包括憲法權利在內的公民基本權利。這種定義的形式有效克服了列舉法范圍過窄的局限。在我國司法實踐中,非法取證的表現形式并不局限于刑訊逼供、暴力和威脅這三種手段。其中,根據具體非法收集證據的方式不同,可以進一步劃分為:(1)以實施酷刑的方法取得犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據;(2)采取足以導致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、證人作出非自愿性虛假陳述的威脅、引誘、欺騙方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據;(3)通過非法辨認程序收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據;(4)通過非法羈押收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據;(5)在非法剝奪犯罪嫌疑人、被告人法定辯護權的情況下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據;(6)以其他侵犯刑事訴訟參與人 (主要是指犯罪嫌疑人、被告人)基本權利的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據[3]83。《非法證據排除規定》所界定的非法供述只有“刑訊逼供”一種,回避了“威脅、引誘、欺騙”等非法方法獲得的供述是否排除的問題。單就“刑訊逼供”這一種非法方法而言,與之效果相當的“變相肉刑”或其他精神強制方法,以及一些重大違法的刑訊方式 (如車輪戰)該規定沒有涉及。另外對非法證人證言和被害人陳述也只涉及“暴力”和“威脅”兩種。由此可見,《非法證據排除規定》對“非法言詞證據”取得方式的規定只是簡單地列舉了幾種行為表現形式,幾乎沒有規定明確的認定標準。這雖然可以有效遏制那些比較明顯的刑訊逼供、暴力、威脅等非法取證行為,但偵查人員只要采取一些暴力程度不是十分明顯的“變通”做法 (如精神折磨法、疲勞法)便可以達到相同的效果。這不但直接增加法官認定非法言詞證據的難度,還給被告人證明非法取證行為的存在造成了很大的困難。

因此應當進一步對“非法行為”進行擴大解釋,除列舉偵查中常見的表現形式之外,可以將侵害諸如生命權、身體權、人身自由權、隱私權等公民基本權利及其嚴重程度作為認定非法行為的判斷標準。對于以嚴重侵害犯罪嫌疑人或被告人基本權利方式取得的言詞證據應予以徹底排除,同時賦予法官一定的自由裁量權,針對那些沒有達到一定違法程度或者性質不是很嚴重的違法行為所取得的非法言詞證據予以選擇性的排除。

二、不受約束的偵查權

根據我國刑事訴訟法的規定,擁有偵查權的司法機關有公安機關和檢察機關。由于長期受“重打擊犯罪”思想的影響,承擔偵查犯罪任務的公安機關和檢察機關向來被看做是打擊犯罪的“主力軍”,偵查機關也因此獲得了強勢于審判機關的法律地位。主要表現為偵查機關的偵查權不受有效約束,其中偵查機關采取的偵查措施,特別是限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的強制措施,幾乎不受任何形式的審查,而是在程序上采取了公安機關內部審查批準方式,或者采取公安機關申請,檢察機關審批的行政性審查方式[4]218。這是刑事司法中偵查機關濫用強制措施、隨意拘留和逮捕、超期羈押普遍發生的主要原因。另外,被羈押的嫌疑人或被告人的權利得不到保障的問題也十分突出。由于法院不參與審判前的任何活動,也無法實施任何形式的司法審查,犯罪嫌疑人或被告人只能向公安機關、檢察機關申請權利救濟。但這種讓做出羈押決定的公安機關和檢察機關來審查羈押合法性的做法,無疑屬于“自我審查”和“自我審判”,犯罪嫌疑人和被告人的權利救濟效果就可想而知了。

約束和控制偵查權是非法證據排除規則制度設計的目的之一。該制度通過排除非法取證行為所取得的證據,間接地制裁那些違反法定程序取證的行為。《非法證據排除規定》初步建立非法證據審查程序之后,使得我國刑事訴訟法和司法解釋中規定的排除規則得以實施有了程序保障。那么是否可以認為法院可以通過排除非法證據來約束偵查機關的行為了嗎?通過以下的分析就可以發現事實并非如此。

(一)超期羈押與審判之間的“時間差”

在我國刑事訴訟法中法定的強制措施有五種,其中與羈押有關的強制措施主要是刑事拘留和逮捕。與刑事拘留和逮捕相比,羈押并不是一種法定的強制措施,而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果[4]200。在羈押期限及其延長上,拘留和逮捕不同。對于刑事拘留,根據《刑事訴訟法》第 61條、第 69條的規定,公安機關有權決定對犯罪嫌疑人實施拘留。并且公安機關一旦決定拘留就有權連續羈押14日至 37日之久,而且其中期限的延長都由公安機關自行視情況而定;對于逮捕,根據《刑事訴訟法》第 124條至128條的規定,犯罪嫌疑人一旦被逮捕可能面臨長達 7個月的法定羈押期限,犯罪嫌疑人身份不明的,羈押期限從查明身份的時間算起,且逮捕時間的延長由檢察機關決定。以上僅僅是法定期限,事實上,這種“自我授權”式的羈押期限延長決定,極易受到案件偵查進程的影響而被濫用,超期羈押、長期羈押的現象在我國早已屢見不鮮了[5]。一般情況下,嫌疑人處于偵查機關的羈押控制之下,是偵查機關獲得嫌疑人口供的最佳時期,也是容易發生刑訊逼供等非法取證行為的時期。而根據《非法證據排除規定》,嫌疑人或被告人提出控告并要求排除非法供述的時間卻在審查起訴階段 (向檢察機關提出)或審前階段 (向法院提出),但向檢察機關提出一般不會有什么效果[6]。這就意味著非法證據的生成與審查之間存在“時間差”,而且決定“時間差”的長短完全控制在偵查機關手中。可以想象,非法證據的生成與提出之間的“時間差”足以造成非法取證行為“時過境遷”的危險,或者偵查機關在這期間將非法證據“修正”或“轉化”為合法證據,對于犯罪嫌疑人而言,他要提出非法證據之控訴就比較困難了[7]。

(二)完全封閉的羈押場所

按照管轄機構的不同,我國法定的羈押場所大致可分兩類:一類是由司法行政機關控制的監獄,一類則是由公安機關控制的看守所、收容所、強制戒毒所等。根據現行看守所條例,看守所由本級公安機關管轄,是羈押依法被刑事拘留或逮捕的人的機關。看守所與刑事偵查部門共同設置于公安機關內部,并接受相同負責人的領導,這就使得看守所對被依法拘留或逮捕的犯罪嫌疑人的羈押直接服務于刑事偵查工作。這對于被羈押者權利和自由的保障是極其不利的,因為偵查機關的羈押不受任何形式的司法審查。雖然各級檢察機關都設有“監所檢察”部門,負責對看守所的羈押狀況進行法律監督,但是這種監督沒有硬性的法律手段,即使發現違法行為也難以在訴訟程序內提出有效的解決方案。偵查機關控制了羈押場所,偵查人員無論是在獲取口供,收集有罪證據上,還是在阻止辯護律師提供法律幫助等方面,都可以通過看守所對被羈押者實施嚴密的控制[4]224。另外,在偵查過程中律師不能有效參與,對嫌疑人羈押期間身體狀況的鑒定機構隸屬于偵查機關,與訊問過程相配套的同步錄音錄像制度尚未建立起來等等,這些監督制約偵查機關的配套制度的缺失使得犯罪嫌疑人一旦被羈押,將要長期處于完全封閉的狀態。

(三)不受約束的偵查權對非法證據審查的影響

根據以上分析,被告人被長期羈押后,在審判時提出排除非法證據申請,法庭在認定是否存在刑訊逼供等非法取證行為時將面臨諸多的困難。首先是舉證難。被告人要證明存在刑訊逼供,關鍵證據是刑訊留下的傷情。而此時距離刑訊發生可能已經過去很長時間,有關傷情可能消失。并且傷情的鑒定需要專門的法醫鑒定機構鑒定,但嫌疑人或被告人沒有直接委托鑒定機構的法定權利,對傷情的鑒定報告一般是由隸屬于偵查機關的鑒定機構出具的,其鑒定結論因缺乏中立性而不能保證其真實性。再加上辯護律師不能提供有效的幫助,被告人欲成功地對非法證據進行舉證比較困難。其次是調查難。由于被告人口供、證人證言、被害人陳述等言詞證據生成過程中缺乏有效的監督機制,法官要查清是否存在刑訊逼供等非法取證行為比較困難。主要表現為,訊問過程中律師不能在場監督,同時缺乏同步錄音錄像制度,法官不能通過詢問見證人或觀看錄音錄像來還原真實的訊問過程。雖然《非法證據排除規定》要求控方對證據合法性承擔舉證責任,并規定偵查人員應當出庭作證,且要求證明標準達到確實、充分的程度,看似條件嚴格,但只要訊問過程依然在秘密的、不公開的場所內進行,而無法真實地還原到法庭上,控方就能輕松利用訊問筆錄、鑒定結論和出庭作證的偵查人員“證明”證據的合法性。最后是對質難。《非法證據排除規定》要求偵查人員應當出庭與被告人當庭對質,并就證據合法性問題進行辯論。但只要訊問過程無法還原到法庭上,一切對質和辯論都不會有實質的作用。

總之,偵查機關的偵查權如果不受監督和制約,就會給非法證據的提出、證明、調查造成很大的困難,同時也很容易讓偵查機關擺脫非法取證的嫌疑。所以要加快刑事審前程序的改革,建立相關監督機制。第一,將非法證據排除申請提出時間提前至偵查階段,并建立司法審查制度,將偵查權控制在司法審查之下;第二,建立律師參與偵查制度;第三改革未決羈押場所,使之脫離偵查機關的控制;第四,建立訊問過程同步錄音錄像制度。

三、能否達到排除效果

關于非法證據的審查主體,兩大法系略有不同。在英美法系的證據異議裁決程序中,由法院而不是陪審團負責裁決,被告人就非法證據提出排除動議時,法庭一般要進行獨立的證據聽審[8]。對于沒有陪審團審理的案件,如英國的治安法庭或獨任法官進行的審判中,治安法官有權決定證據的可采性和證明力的所有問題[9]。大陸法系對證據合法性與證明力的判斷附屬于審理程序,由庭審法官以直接言詞原則進行審理[8]。英美法系中對證據合法性審查主體和裁判主體是相分離的,這樣實體裁判者接觸不到非法證據,排除效果比較徹底。而大陸法系的法官通常在開庭之前就對控辯雙方爭議的證據有所了解,即使相關證據被排除,還會在一定程度上影響法官心證的產生。我國是大陸法系國家,刑事訴訟以法官職權主義為訴訟模式。這種訴訟模式本身就蘊涵了探知案件事實真相和追求實體公正的價值取向,法官在看待證據上往往注重其真實性而忽視其證據能力。如果審判法官了解了非法證據的內容,即使非法證據被排除,其對案件事實的影響依然可能左右法官的判定。《非法證據排除規定》規定非法證據審查主體是“法庭”。結合整個規定來看,這里的“法庭”應當和審理案件的法庭是同一主體,即審理案件的合議庭。這種將案件實體審理主體和非法證據審理主體合二為一的做法,很可能導致非法證據形式上被排除,實質上卻“波及”案件事實認定的問題。

針對上述問題的解決,應當建立非法證據隔離原則。所謂非法證據隔離原則,是指審理案件的法官應避免與被認定為非法的證據接觸,以防止非法證據對法官審理案件產生不必要的影響。這里包含兩層意思:其一,需要與非法證據隔離的是審理案件事實的法官;其二,需要隔離的是非法證據所反映的用以證明案件事實的內容,并非證據本身[3]172。非法證據隔離原則的目的是確保非法證據排除的法律效果。要實現法官與非法證據的隔離,首先是建立庭前審查制度。結合現行刑事訴訟庭前審查的制度框架,由立案庭來承擔非法證據庭前審查的任務為宜。根據《最高人民法院關于人民法院立案工作的暫行規定》規定:人民法院實行立案與審判相分離的原則,人民法院的立案工作由專門的機構負責。這為建立庭前審查非法證據制度創造了有利條件。如果排除非法證據的權力由法院的立案庭行使,由立案庭的法官通過獨立于正式審理程序的審前聽證程序來審查非法證據排除的申請,并明確規定該立案庭的法官不能參與該案的正式審理程序,這樣既能將證據合法性審查問題在庭審前解決,提高了庭審效率,又可以防止審判庭的法官接觸到非法證據的內容受到被排除非法證據的污染[10]。其次是建立庭審有限審理制度。依據該制度,被告方可在庭審進行中提出證據合法性審查的請求,由審理案件事實的法官負責審查。為防止“非法證據”對法官認定事實產生不必要的影響,法官審查證據的合法性采取有限審查模式,即認定證據的性質是“合法”還是“非法”,可用還是不可以之前,法官只審查證據的取得方式,而禁止審查證據內容的真實性[3]173。

四、如何救濟

非法證據排除規則的救濟程序是該規則的重要組成部分。從權利救濟的角度而言,沒有救濟的權利是不完整的。《非法證據排除規定》第 12條設置了相關救濟程序:對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見,第一審人民法院沒有審查,并以被告人審判前供述作為定案根據的,第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查。檢察人員不提供證據加以證明,或者已提供的證據不夠確實、充分的,被告人該供述不能作為定案的根據。需要指出的是,有關《非法證據排除規定》的救濟程序存在不甚完善之處。首先規定沒有明確說明如果一審法院駁回了被告人及其辯護人的申請,當事人是否有權獲得救濟;其次,規定沒有說明一審法院對排除申請作出裁決后,控辯雙方是否有權獲得救濟;再次,規定沒有明確控辯雙方提出救濟的時間和方式,是在一審法院作出審查裁決后立即提出,還是在一審法院判決后一并提出。

針對以上問題的解決,筆者結合前面的論述提出以下幾點建議:第一,控辯雙方在法院作出非法證據審查裁決后都有獲得上訴救濟的權利。上訴提出的時間為一審法院庭前審查裁決后或者庭審有限審查裁決后即可向上級法院提出。此時案件的實體審理程序處于暫停狀態,待二審法院對相關證據的爭議作出終審裁決后,一審法院方可根據終審裁決繼續審理案件。這樣的規定目的在于,徹底解決控辯雙方對證據合法性的爭議,確保法庭對案件的審理不受那些該排除而未排除的證據的影響,同時在實體問題審理前解決相關程序上的爭議有助于理順訴訟關系,提高訴訟效率。第二,在救濟提出方式上,被告人及其法定代理人以書面的形式提出,辯護人得到被告人同意后也可代為提出。檢察院則以抗訴的形式提出。第三,二審法院收到關于非法證據審查裁決的上訴或抗訴后,應先審查被告人及其辯護人有無審查證據合法性的申請。如有,則對相關爭議的證據進行合法性審查,審查以開庭的方式進行,作出是否排除有關證據的終審裁決。第四,若一審法院對非法證據排除申請裁決后被告人未上訴或檢察院未抗訴,在一審案件判決后的上訴中再提出非法證據審查申請的,原則上不予受理,二審法院只審查一審法院對案件實體的判決。但如果被告人因意志外的原因導致不能提出申請的,可以允許被告人申訴。在申訴中,如果確認證據系非法所得,就應裁定撤銷原判,按照審判監督程序在排除非法證據的基礎上對案件重新審理。

《非法證據排除規定》規定的程序性措施為這些實體性規則的適用提供了程序上的保障。但在肯定其積極意義的同時,我們應該清晰地認識到,影響非法證據排除規則的不利因素還很多。在我國現階段偵、訴、審三機關講求“配合”遠未形成“庭審中心”的體制格局之下,在刑事訴訟制度尚不完善,其他相關配套措施尚不健全的情況下,初步建立非法證據審查程序后可能會遇到很多問題。本文所分析的問題只是一些理論上的假設,并不能概全實踐中所有情況,畢竟《非法證據排除規定》的運行效果還需時間的檢驗。也許目前我們只能就證據排除問題作這樣的規定,其他可能出現的問題只能有待將來程序法治理念真正確立、反映現代刑事訴訟基本規律的原則和制度真正確立的情況下,才能得到更加全面的解決。

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The Probable Problem s and Its Solution After the Establishment of Evidence Exclusionary Procedure——In the pespective of the Provision of excluding illegal evidence in criminal case

QU Yan-ling

To some extent,The release of The provision of excluding illegal evidence in criminal case makes up for the deficiencies of the current“Exclusionary Rules”in our county.Especially,the establishment of procedural measures which brings the illegally obtained evidence under the judicial review will help lot to get rid of the illegal collection of evidence in our judicial practice such as frequent application of coercion and torture.The problem sit may concern after the procedure of illegal obtained evidence examination takes shape include,how to con fir m the“illegal verbal evidence”,the influence of unlimited power of investigation,how to achieve the desired result of exclusion and how to provide relief etc.The rational analysis of the aforesaid problem swill serve as the premise for the future resolution.

illegal evidence;evidence exclusionary procedure;the provision of evidence

DF73

A

1008-7966(2011)03-0102-04

2011-01-18

屈顏嶺 (1987-),男,河南許昌人,2008級法律碩士專業研究生。

[責任編輯:王澤宇 ]