論涉外勞動合同的法律適用對弱者的保護——兼評我國《涉外民事關系法律適用法》的相關規定

齊彥偉

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

論涉外勞動合同的法律適用對弱者的保護
——兼評我國《涉外民事關系法律適用法》的相關規定

齊彥偉

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

通過規定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權益是國際私法領域的一大發展趨勢。剛剛頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也對此做了明文規定,彌補了我國在這一立法領域的空白。但是,新出臺的規定在對弱者保護的問題上顯得單薄并且缺乏彈性,仍需加以完善。

涉外勞動合同;弱者保護;《涉外民事關系法律適用法》

一、前言

國際私法的沖突規范在其產生之初,就傾向于采用一些具有空間場所意義或者可以場所化的事實因素來指定應適用的準據法,其目的之一在于實現法律平等適用的“形式公平”。至于“實質公平”能否實現,則依賴于根據沖突規則指引應適用的某一國的實體法[1]。到了 20世紀初期,國際私法的價值取向逐步轉向“實質公平”,其目的之一就在于尋求弱者合法權益的擁有和真正實現,保護弱者的思想在國際私法中的基礎地位日益凸顯出來。我國李雙元教授就指出,保護弱勢方當事人合法權益應該成為國際私法的基本原則[2]。這一價值取向的轉變也體現在涉外勞動合同領域。

鑒于國際私法中弱者法律身份的特征較為復雜,目前尚缺乏對弱者內涵及外延的統一界定。學者們一般認為,企業主 (雇主)與勞動者 (雇員)是現代社會的“強者與弱者”身份的典型表現之一[3]149。勞動合同的當事人,一方通常為經濟實力強大的用人單位,另一方則是相對較弱的勞動者,雙方無平等的討價還價能力,用人單位常常利用自身的優勢與勞動者約定選擇適用或者在格式化的勞動合同中規定適用有利于用人單位的某國法律,從而使某些責任得到預先排除或減輕。為了保護作為弱勢一方的勞動者的合法權益,當代各國法律大多對涉外勞動合同的法律適用做了特別的規定。

二、涉外勞動合同的具體法律適用

(一)有限的意思自治原則

意思自治原則是合同領域首要的法律適用規則。由于其在法律適用上的可預期性和穩定性,能有效促進合同爭議的解決,已為當今世界各國普遍接受[4]。在勞動合同中,為了使處于弱勢地位的勞動者得到保護,多數國家的立法都對勞動合同的法律適用規定了有限制的意思自治。主要表現在以下兩個方面:

一是,規定當事人選擇準據法不能剝奪勞動者沒有選擇時應適用的法律中的強制性規定對勞動者的保護,或者當事人選擇的法律比沒有選擇時應適用的法律更有利于勞動者時,才給予適用。如 2008年歐盟通過的《羅馬條例I》[5]第 8條第一款規定,當事人可以選擇適用于勞動合同的法律。但是,法律選擇的結果不能導致雇員喪失在沒有法律選擇時應當適用的法律中的強行法對雇員的保護。對于第一種在強制性規定對弱者保護的基礎上才允許當事人進行選擇適用的情況,從實質上看,此種限制意在強調各國國內法律中的強制性規定的直接適用,它是站在一個超個人利益的角度,從維護社會公共利益的高度,對勞動者進行保護。因此,這種強制性規定涉及的范圍和程度都有一定的局限性。就范圍而言,對于只關涉合同雙方當事人利益的內容如勞動者保守用人單位商業秘密等條款,就不宜成為強制性規定;就程度而言,強制性規定也只是從一個最低程度的層面對弱者進行保護,它不應該排除當事人之間約定的更有利于勞動者的內容。對于在強制性規范以外的部分,準據法的選擇對于勞動者權益保護而言意義不是很大。因為在這部分,用人單位仍然可能協議選擇其想適用的外國法,達不到對勞動者權益保護的作用。而第二種情況,通過比較當事人選擇的法律與沒有選擇應該適用的法律規定,適用相對有利于勞動者保護的準據法。這種規定在一定程度上實現了由規則選擇向結果選擇的轉變,能對勞動者起到更好的保護作用。

二是,有限的意思自治還表現在為當事人提供幾個明確的連接點以供他們選擇,或者要求當事人選擇與勞動合同有實質性聯系的法律,即當事人的選擇是有限的。如1966年《波蘭國際私法》第 32條規定,勞動關系依當事人所選擇的法律,但選擇的法律須與勞動關系有一定聯系。這種立法規定是將意思自治限定在一定的地域范圍之內,不允許雙方自由選擇與合同毫無聯系的任何第三國法律。對于這種限制,一方面防止了當事人選擇與勞動合同無關的對勞動者明顯不利的第三國法律,另一方面也可以節約訴訟成本,在一定程度上有助于勞動者權益的保護。

(二)適用勞動者慣常工作地法律

勞動合同的顯著特征,就在于其勞務的履行屬于非金錢給付義務,義務履行地對雙方當事人都有實質性的利益關系。因此,勞動者工作地就在眾多的連接因素中脫穎而出,成為許多國家的沖突規范首選的連接點。適用勞動者工作地法主要有以下兩種方式:一是,直接規定勞動合同適用勞動者慣常工作地法。1998年《突尼斯國際私法》第 67條第一款、1979年《匈牙利國際私法》第 51條第一款都直接規定了以勞動者慣常工作地法作為涉外勞動合同的準據法。二是在當事人雙方沒有選擇合同的準據法時,則大多數國家都規定適用勞動者慣常工作地法[6]。1971年《美國第二次沖突法重述》第 196條、1986年《德國國際私法》第30條第二款等都有類似規定。在第一種情況中,由于排除了當事人選擇法律的權利,因此徹底剝奪了勞動者通過法律選擇合同準據法使其權益得到更好的保護的機會。此外,將勞動合同慣常工作地法律作為合同準據法,雖然雙方當事人容易知道該地區的相關法律規定,符合雙方當事人的合理預期,但是有時候慣常工作地并不容易確定。另外,即使適用了慣常工作地法律,與勞動者屬人法相比,也未必就能對弱者權益給予更好的保護。

(三)最密切聯系原則

根據最密切聯系原則,法官在審理涉外合同案件時,應選擇適用與某一法律關系本質上有重大聯系的最密切國家的法律。其價值在于它本身的靈活性,可以由法官按人文關懷的價值取向,在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律[3]152。在涉外勞動合同準據法的選擇適用上,最密切聯系原則通常作為當事人意思自治的補充或者依“特征履行”方法確定的準據法為推定,再以最密切聯系作為兜底條款。如 1998年突尼斯《國際私法典》第 67條,勞動合同由勞動者慣常完成其工作的地方所屬國或雇主機構組成地國法支配,但整體情勢表明該合同與另一國有更密切聯系的,合同由該國法律支配。實際上,法官要正確有效地發揮該原則的作用,首先就要明確對勞動合同的法律適用,其追求的價值目標是什么?保護弱者的原則無疑是其中一個主要的價值目標,但并非一定是最終的價值目標。對于如何平衡當事人之間的利益,以便能更好地保護勞動關系的穩定也是要考慮的內容。如果因為過分強調保護弱者的權益反而致用人單位的利益于不顧,則可能從根本上損害勞動關系的穩定,因此,最密切聯系原則的運用并不一定能保證弱者權益得到有效保護。

(四)用人單位所在地法律

這種主張是從雇主的利益出發,認為勞工既然受雇于雇主,則該勞動合同就應適用雇主國的法律[7]。只是對于用人單位所在地是營業所在地還是住所地,各國規定并不一致。如瑞士《聯邦國際私法法規》第 121條規定,如果勞動者在幾個國家完成其勞動,則勞動合同由雇主的機構所在地的法律調整,或者在沒有機構的情況下,由雇主的住所或慣常居所地法律調整。適用用人單位所在地法律作為勞動合同的準據法,并沒有太多關注對弱者權益的保護。實際上,它只是體現了用人單位所在地國家對勞動者的保護水準。如果該國的法律對勞動者的保護水平較低,那么對于勞動者權益保護而言,是非常不利的。

三、我國的實踐及立法評析

我國首次規定涉外勞動合同的法律是 1987年最高院發布的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》,其中第 6條第八款規定,勞務合同適用勞務履行地的法律。后來該《解釋》不再適用,我國再沒有出臺有關涉外勞動合同的法律適用的特別規定。實踐中,法院傾向于認為我國《勞動法》和《勞動合同法》是強制性規定,直接予以適用,既不適用當事人選擇的外國法律,也不通過最密切聯系原則適用外國法。這種做法忽略了沖突法上對于勞動者作為弱者一方的保護,與國際私法追求“實質公平”的價值取向不符。

2011年 4月 1日起實施的《涉外民事關系法律適用法》第 43條規定,勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業地法律。勞務派遣,可以適用勞務派出地法律;第 41條規定,當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律;第 4條規定,中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的,直接適用該強制性規定。

(一)《涉外民事關系法律適用法》相關規定的意義

首先,第 43條明確了涉外勞動合同的法律適用,彌補了立法上的空白。《民法通則》、《合同法》等法律中雖然都規定了涉外民事關系法律適用的規則,但都沒有明確對涉外勞動合同的法律適用。從保護弱者的角度看,適用中國法對勞動者提供的保護也未必一定比外國法提供的保護要好。另外,在當今各國都規定了涉外勞動合同的普遍管轄和雙邊沖突規則的情況下,我國依然不明確勞動合同的法律適用,易使同一案件在不同國家的法院審理時產生不同的結果,加劇各國判決結果上的沖突,不利于勞動者的跨國界流動。

其次,第 43條的規定有利于保護作為弱勢一方的勞動者的權利。一般來說,勞動者的工作地比較容易確定,勞動者對于其所在工作地的工作環境和相關的法律規定相對較為熟悉,一旦發生勞動爭議,也更有利于勞動者主張權利。盡管勞動者工作地的法律并不一定是對自己最有利的,但是比起需要適用不可預見的規則來說,則相對有利。實踐中各國為了使在本國提供勞務的勞動者受到這種立法保護,其國際私法通常規定涉外勞動合同適用勞動者工作地法律,這既保護了勞動者的合法權益,也體現了對勞動者工作地所在國法律的尊重。另外,對于勞務派遣,可以適用勞務派遣地的規定,這在一定程度上滿足了我國在外派勞務實踐中勞動合同法律適用的需要。如果勞動者工作地法律對勞動者的保護與我國法律相比力度較弱,根據這一規定,法官可以根據情況選擇適用對勞動者權益保護更有利的準據法。這種靈活的安排給勞動者的權利保護提供了空間。

(二)《涉外民事關系法律適用法》的不足

首先,排除了當事人意思自治的可能,剝奪了當事人選擇更有利于其權益保護的法律。根據第 43條的規定,勞動者工作地是首選的連接點,如果無法確定,則適用用人單位主營業地的法律。盡管第 41條規定了當事人意思自治原則作為合同沖突法規范的一般原則,但是該條規定在涉外勞動合同領域的適用空間幾乎為零。這種排除當事人意思自治的規定,剝奪了勞動者通過選擇法律而獲得適用對其更有利的法律的機會,雖然這種有利的選擇多是發生在技術、管理等一些高端勞動者身上。實際上,無論選擇哪國的法律作為準據法,都會對勞動者提供保護,只是程度有所不同而已。從各國的勞動合同沖突法規則我們可以看出,通過確立彈性化的法律選擇規則,才會更有利于提高法律選擇的質量,既承認意思自治,又對其選擇加以限制,從而達到對勞動者權益的更好保護。

其次,我國的強制性規定并不一定都有利于對弱者權益的保護。例如,我國《勞動法》有關最低勞動工資、工時以及工作條件等規定就屬于強制性規定,優先于沖突規則而直接適用。但是,從保護弱者的角度來看,這樣的規定也有不足。首先,對于我國《勞動法》和《勞動合同法》中的哪些內容是強制性規定并不明確。如果認為《勞動法》和《勞動合同法》的規定均是強制性規定,應全部納入“強制性規范”的范圍,從而導致我國勞動法的絕對適用,顯然是不合理的。對于《勞動合同法》中那些屬于當事人意思自治的部分,通過準據法來調整更合理一些。另外,強制性規范體現一國的社會公共利益,其目的在于預先保護勞動者的利益。當準據法與強制性規范相沖突時,將不能適用準據法的規定。但是,如果在準據法或當事人選擇的法律比強制性規范更有利于保護弱者的情況下,也只能適用這些強制性規范,反而對弱者權益的保護不利。因此,除了“強制性規范”的范圍應明確作出區分外,并通過對準據法與強制性規定的比較找出更有利于保護弱者的法律規定并予以適用才會從根本上加強對弱者權益的保護。

總地來說,《涉外民事關系法律適用法》的出臺基于我國的審判實踐,彌補了現行立法在這一方面的不足,為法官準確適用法律,正確審理涉外勞動合同糾紛案件提供了依據,其進步意義不言而喻。如果單從國際私法對弱者權益保護的角度來看,盡管沖突法對弱者保護的方法只是間接的,在具體規定上還沒有將“適用最有利于保護弱者的法律”作為一項有拘束力的規定,但是與國際上其他一些發達國家的立法相比,第 43條的規定缺乏彈性,也顯得單薄。對于其是否能夠更好地發揮保護弱者的權益的作用,還有待于實踐的進一步檢驗。隨著弱者權益保護思想在國際私法領域中的地位日益凸顯,我國在以后的立法或相關的司法解釋中,應該制定出更有利于弱者保護的法律規定。

[1]屈廣清.國際私法保護弱勢群體的理論考量[J].福建政法管理干部學院學報,2007,(2).

[2]李雙元.國際私法學 [M].北京:北京大學出版社,2000:45.

[3]徐東根.國際私法趨勢論 [M].北京:北京大學出版社,2005.

[4]董君勇.論涉外合同法律適用中的意思自治原則 [J].法制與經濟,2010,(7).

[5]Regulation(EC)No 593/2008 of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to the ContractualObligations(Rome I),Official Journal of the European Union L 177,04/07/2008,P.0006-0016.

[6]丁偉.國際私法學 [M].上海:上海人民出版社,2010:304.

[7]韓德培,肖永平.國際私法學 [M].北京:中國社會科學出版社,2004:196.

On the Protection of the Interests of the Weak Parties in the Application of Law of Foreign-related Labor Contract

Q I Yan-wei

Providing the application law of Foreign-related Labor Contract to protect the interests of inferiors was one of the trends in Private International law.The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations just issued made some points clear,which fill legislation blank in the relevant fields in China.However,the new rule looks thin and is lack of flexibility in protection of the interests of the labor and need to be improved.

Foreign-related Labor Contract;Protection of the Weak Parties;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations

DF472

A

1008-7966(2011)03-0061-03

2011-03-25

齊彥偉 (1980-),男,河北石家莊人,2009級國際法學專業碩士研究生。

[責任編輯:劉 慶 ]