論基因權(quán)的法律性質(zhì)

王 鵬

(山東大學(xué) 法學(xué)院,濟南 250100)

論基因權(quán)的法律性質(zhì)

王 鵬

(山東大學(xué) 法學(xué)院,濟南 250100)

基因權(quán)的法律性質(zhì)是基因權(quán)研究的基本課題。基因權(quán)是民事權(quán)利,但基因技術(shù)的發(fā)展為基因權(quán)升格為憲法權(quán)創(chuàng)造了條件。基因權(quán)作為憲法權(quán)利更有利于基因權(quán)保護,但在實踐中基因權(quán)上升為基本權(quán)利尚需一定條件的達成。

基因權(quán);法律性質(zhì);基本權(quán)利;民事權(quán)利

一、引言

從孟德爾定律發(fā)現(xiàn)至今一百多年來,尤其是自 2003年人類基因組破譯以來,基因科技取得了飛速的發(fā)展,基因權(quán)開始作為一項重要的權(quán)利出現(xiàn)在法學(xué)研究者的視野之中。基因權(quán)法律性質(zhì)是基因權(quán)研究的基本課題,關(guān)系到法律保護的強度和力度,在理論和實踐上都具有重要的意義。

對基因權(quán)性質(zhì)的分析應(yīng)當(dāng)首先從基因權(quán)的概念入手。基因權(quán)是指“基于基因資源的開發(fā)利用和基因技術(shù)的研發(fā)應(yīng)用而產(chǎn)生的權(quán)利”[1]。相對于其他權(quán)利而言,它有自己獨特的邏輯結(jié)構(gòu)。基因權(quán)的主體包括個人主體和集體主體①也有學(xué)者認(rèn)為個人未必能成為基因權(quán)主體。參見:顏闕安著《鼠肝與蟲臂的管制——法理學(xué)與生命倫理論文集》,元照出版社 2004年版,第 38-39頁。,后者又可以分為全人類主體、國家主體和社區(qū)主體等[2]。基因權(quán)的客體是基因,包括基因的研究和應(yīng)用等方面。基因權(quán)的內(nèi)容主要包括基因財產(chǎn)權(quán)、基因隱私權(quán)、基因平等權(quán)和基因?qū)＠麢?quán)等。而且隨著基因技術(shù)的發(fā)展,基因權(quán)在未來會增加新的內(nèi)容。

作為新型權(quán)利,基因權(quán)在大陸研究較少,且多作民事權(quán)利對待,法律上也少有規(guī)定。關(guān)于基因權(quán)性質(zhì)的典型論述為:基因權(quán)“既包括物權(quán),又包括知識產(chǎn)權(quán),還包括人身權(quán)。可以說,基因上的權(quán)利群覆蓋了民事權(quán)利領(lǐng)域的絕大部分”②饒明輝《基因上的權(quán)利群論綱》,中國私法網(wǎng):http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-234834.htm,2011年 3月 6日訪問。。在法律上也缺少基因權(quán)的規(guī)定,最接近的僅是國務(wù)院 1998年制定的《人類遺傳資源管理暫行辦法》。筆者以“基因”為關(guān)鍵詞進行查詢,發(fā)現(xiàn)關(guān)于基因權(quán)的規(guī)定較少,且大多是關(guān)于農(nóng)作物轉(zhuǎn)基因問題③行政法規(guī) 2條,部門規(guī)章 63條,但基本都是關(guān)于轉(zhuǎn)基因的規(guī)定,其他 1條。查詢網(wǎng)站:北大法律信息網(wǎng),網(wǎng)址:http://law.chinalawinfo.com/,2011年 2月 28日訪問。。與之相對的是臺灣地區(qū)和美國研究較多。臺灣地區(qū)在基因資訊、基因歧視等方面研究較為全面及成熟④參見:洪毓良著《求職過程中使用基因資訊之正當(dāng)性——雇用差別待遇之防止》,國立成功大學(xué)法律學(xué)系碩士班碩士論文,2004年;林孟玲著《就業(yè)基因歧視防止之研究》,國立中正大學(xué)法律學(xué)研究所碩士論文,2006年;何建志著《基因歧視與法律對策之研究》,國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文,2002年。,但基因權(quán)的法律規(guī)定較少。美國在基因權(quán)研究方面不僅在理論上較早,而且實踐中也有法律的具體規(guī)定。早在 1970年代基因研究剛剛起步的時候,學(xué)界就開始研究基因倫理問題。到了 1990年代美國基因權(quán)研究開始展開,在基因隱私權(quán)、基因財產(chǎn)權(quán)和基因?qū)＠麢?quán)等有了較為深入的研究。和理論同步的是基因權(quán)實踐,如Moore案以及有關(guān)基因?qū)＠麢?quán)的實踐等。在法律上,美國于 1996年制定《健康保險可能性與責(zé)任法》、2005年通過《禁止基因資訊歧視法案》、2008年通過《反基因歧視法》,在其他法律中也有關(guān)于基因權(quán)的規(guī)定。從上述實踐和理論看,美國對基因權(quán)的保護具有雙重性,既包括民事方面還包括公法層面。

筆者認(rèn)為,基因權(quán)是一項從民事權(quán)利發(fā)展出來的憲法權(quán)利。基因權(quán)既是民事權(quán)利,也是憲法權(quán)利,但基因權(quán)轉(zhuǎn)化成憲法權(quán)利尚需一定的條件。在實踐中,只有從憲法和民法兩個方面才能更好地維護公民的基因權(quán)。

二、基因權(quán)的民事性

無論是從學(xué)說還是實踐來看,基因權(quán)首先應(yīng)當(dāng)是一項民事權(quán)利,目前國內(nèi)學(xué)者也大都從基因權(quán)的民事性質(zhì)方面展開研究。綜合這些研究成果和民法理論,基因權(quán)的民事性可以從主體、內(nèi)容、客體三個方面展開論證。

首先,基因權(quán)主體符合民事法律關(guān)系的要求。基因權(quán)的主體分為個人主體和集體主體。從個人主體看,人體是由細胞組成,而細胞是由不同的基因排列而成的,因此可以說基因構(gòu)成了一個個體,基因權(quán)對個人而言是始于出生,終于死亡的權(quán)利。從集體層面看,其若要獲得民事權(quán)利,一般需要滿足三個條件:獨立的意志、擁有從事活動的財產(chǎn)等以及法律的承認(rèn),基因權(quán)的記憶主體基本符合這個要求。以國家為例,早在古羅馬時期,就有“國家法人說”,把國家當(dāng)做民事主體對待。在市場經(jīng)濟的條件下,只要國家從事私法性質(zhì)的活動,就能成為民事關(guān)系的主體。

其次,基因權(quán)客體即基因符合民法的要求。基因是指包含遺傳信息的 DNA或 RNA的序列,是一種特殊的物,可從以下方面證明。首先,對于沒有脫離人體的基因而言,它依附于人體組織和器官而存在,是人體的一部分,此時它就具有了民法上人格權(quán)的屬性。其次,基因和人體脫離后,可以認(rèn)為是一種特殊的物。根據(jù)民法概念,物是指“存在于人身之外、能滿足權(quán)利主體的利益需要,并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實體,具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征”[3]。基因完全符合這三個特性:基因是DNA或 RNA說明其客觀物質(zhì)性;基因所有人可以在很大程度上處分自己的基因說明其可支配性;基因所有人可以利用基因上的成果來申請專利或出賣自己的基因獲利,說明其有益性。基因上含有的人格性或者財產(chǎn)性表明基因權(quán)可以作為民法權(quán)利加以保護,因為人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)都是民法上的重要權(quán)利。

再次,基因權(quán)的內(nèi)容也大多是民事性質(zhì)的。基因權(quán)包括基因隱私權(quán)、基因財產(chǎn)權(quán)、基因?qū)＠麢?quán)等,其中大多數(shù)的權(quán)利都是民事權(quán)利。如在基因隱私權(quán)方面有學(xué)者認(rèn)為“隨著基因技術(shù)的日益進步,個人基因隱私不斷被侵犯。當(dāng)代民法應(yīng)明確用基因隱私權(quán)的權(quán)利形式保護基因隱私”[4];在基因財產(chǎn)權(quán)方面,有學(xué)者認(rèn)為“基因享有財產(chǎn)權(quán),包括對其基因物質(zhì)的所有權(quán)及決定對基因的研究與商業(yè)化運用并獲得財產(chǎn)利益的權(quán)利”;在基因?qū)＠麢?quán)方面,作為民事法律《專利法》第 26條第五款專門規(guī)定了遺傳資源申請專利的條件。

三、基因權(quán)性質(zhì)轉(zhuǎn)化的必要性研究

基因權(quán)雖然首先是民事權(quán)利,但隨著理論和實踐的發(fā)展,它開始轉(zhuǎn)化為一項憲法權(quán)利。由此引出了一個問題,即基因權(quán)為什么會發(fā)生這種轉(zhuǎn)變,這種轉(zhuǎn)變的必要性是什么。要理解這個問題,應(yīng)該首先從民事權(quán)利和基本權(quán)利的分別入手,分析兩者不同的法律地位,進而找出此種轉(zhuǎn)化的必要性。

(一)憲法權(quán)利和民法權(quán)利之區(qū)別

憲法性基本權(quán)利和民法權(quán)利的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面:第一,從與國家的關(guān)系看,憲法權(quán)利防范來自國家的侵犯,民法權(quán)利防范來自民事主體的侵犯。也就是說,憲法權(quán)利是一項消極權(quán)利,民法權(quán)利是一項積極的權(quán)利。第二,從法律保障看,對憲法權(quán)利的保障力度強于民法權(quán)利。誠如學(xué)者所言,“既然先天上私法禁止規(guī)定之限制強度不及基本權(quán)利之限制強度,則私法規(guī)定對私人權(quán)利所能提供之保障強度也就不可能與基本權(quán)利所能提供者必然相當(dāng)。基本權(quán)利對私人權(quán)利提供之保護強度非私法規(guī)定所能企及”[5]。第三,從兩者關(guān)系看,憲法權(quán)利是母權(quán)利,民法是子權(quán)利;憲法權(quán)利是抽象權(quán)利,民法權(quán)利是具體權(quán)利。

這兩種權(quán)利的以上區(qū)別是基因權(quán)從民事權(quán)利轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的理論前提,正是由于基本權(quán)利在保障力度、母權(quán)利性方面的特性決定了基因權(quán)向基本權(quán)利靠攏的必要性和必然性。

(二)基因權(quán)轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的條件

理論上上述兩權(quán)利之區(qū)別,和實際中基因技術(shù)發(fā)展帶來的新課題,為基因權(quán)由民事性向憲法性轉(zhuǎn)化提供了具體的條件,主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.在國家和個人關(guān)系層面,基因技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致國家權(quán)利對個人基因權(quán)的侵犯。在基因歧視方面,以往的基因歧視往往是平等民事主體之間行為,屬于私人法律關(guān)系。但在實踐中“基因歧視第一案”①詳見百度百科,網(wǎng)址:http://baike.baidu.com/view/3725299.htm,2011年 3月 8日訪問。的出現(xiàn)標(biāo)志著基因歧視開始上升到國家層面。此外,基因科技的發(fā)展導(dǎo)致國家對個人基因信息的收集和利用的方便和簡單,由此可能會侵害公民的基本權(quán)利。有權(quán)利必有救濟,僅把基因權(quán)作為民事權(quán)無法有效保護合法權(quán)利,只有上升為基本權(quán)利的高度才能有效防止國家的侵害。國務(wù)院《人類遺傳資源管理暫行辦法 》第 4、13、17、22、23條的禁止性規(guī)定也體現(xiàn)了對國家權(quán)利侵犯基因權(quán)的防范。

2.在權(quán)利保障方面,基因權(quán)越來越需要保障能力更強的憲法提供保障。首先,基因研究是一把“雙刃劍”,有巨大的風(fēng)險,需要國家進行嚴(yán)格的保障。根據(jù)學(xué)者的研究,基因科技的風(fēng)險包括人的風(fēng)險、自然風(fēng)險、政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險等[6],很明顯對這些風(fēng)險的防范僅僅民法是遠遠不夠的,有必要在基本法層面進行保障。其次,國家安全的需要。當(dāng)前發(fā)達國家爭相對發(fā)展中國家進行“基因海盜”行為,獵取其基因資源,甚至利用民族基因缺陷制造基因武器。中國是人口大國,基因保護問題尤其重要,但在現(xiàn)實中卻發(fā)生了基因流失的現(xiàn)象且十分突出,如在 2001年關(guān)于中美合作在安徽獲取哮喘病血樣,這次合作中美方合作者僅就哮喘病一項就帶走了 16 400份血樣。在這種背景下,把基因權(quán)保護提高到憲法層次顯得十分必要。

3.從憲法和民法相互關(guān)系看,把基因權(quán)轉(zhuǎn)化成基本權(quán)利更有利于其保護。單純的民法無法保護日益復(fù)雜的基因權(quán),“民法典的功能不足以防范來自國家公權(quán)力的侵害,以此作為實現(xiàn)‘私法自治’的基礎(chǔ)是一種浪漫主義的幻想,更是一種對憲法功能的蔑視”[7]。基因權(quán)的憲法性是相對國家而言的,而其民事性則是相對于私法上的平等主體而言的,二者在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。此外,由于基本權(quán)是針對國家的抽象權(quán)利,而“在一個抽象的憲法權(quán)利里,可以引申出一系列具體的法律權(quán)利”[8],因此有利于為外延尚不確定的基因權(quán)提供更為有利的保障手段。

4.基因權(quán)轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的根源在于基因科技對人格尊嚴(yán)的侵犯。人格尊嚴(yán)是“是基本權(quán)利的基準(zhǔn)點、基本權(quán)利體系的出發(fā)點”[9],是憲法基本權(quán)利的核心。基因科技帶來的諸多問題,直接挑戰(zhàn)“人之所以為人”這個根本性的問題。基因技術(shù)由于在分子的水平上使生命的神秘性消解在DNA等的重新排列上,產(chǎn)生了眾多問題,例如在人工輔助生殖方面,“經(jīng)過父母精心選擇和被技術(shù)干預(yù)后而‘出生’的孩子,是否具有人性尊嚴(yán)”?在克隆技術(shù)方面也存在同樣的問題。另外,由于基因?qū)θ说男愿瘛⒅橇Φ犬a(chǎn)生影響,“基因決定論”乃至“優(yōu)生人種論”等提法的出現(xiàn),不僅破壞了倫理道德,更對人格尊嚴(yán)產(chǎn)生了影響。

以上論述解決了基因權(quán)轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利必要性的探析,但問題到這里并沒有終止,需要進一步來探討基因權(quán)轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利后的應(yīng)然形態(tài),作為衡量基因權(quán)基本權(quán)利性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

四、基因權(quán)作為基本權(quán)利的考查及實現(xiàn)條件

(一)作為基本權(quán)利基因權(quán)的考察

基因權(quán)“升格”基本權(quán)利的必要性進一步引出了另外一個問題,即基因權(quán)成為基本權(quán)利的應(yīng)然形態(tài)問題。筆者認(rèn)為,從作為憲法權(quán)利的基因權(quán)和作為民法權(quán)利的基因權(quán)在邏輯結(jié)構(gòu)上看,主體、客體方面區(qū)別并不明顯,主要區(qū)別在于具體內(nèi)容的相異,具體體現(xiàn)在和國家的關(guān)系上、法律保障、權(quán)利限制等方面。

首先,在和國家關(guān)系方面,憲法意義上的基因權(quán)是一種復(fù)合型權(quán)利,它在私人和私人之間、私人和國家之間構(gòu)建起了雙重的社會關(guān)系體系。前者是指基因權(quán)主體能夠按照自己的意志獨立地行使自己的基因權(quán)利,其他個人不得隨意干涉;后者是指基因權(quán)主體具有對抗國家權(quán)力侵犯的權(quán)利,即國家不得任意干涉和侵犯個人的基因權(quán)[10]。因此,作為憲法權(quán)的基因權(quán)既賦予公民對抗國家不當(dāng)侵犯的權(quán)利,又排除了私人侵犯的可能性,具有雙重意義。

其次,從保護的法律看,與作為民事權(quán)而主要受民法保護的基因權(quán)而言,作為基本權(quán)利的基因權(quán)更強調(diào)憲法公法的保護。基因權(quán)憲法保護主要包括憲法基因權(quán)制度的規(guī)定、違憲審查制度、憲法訴訟制度及憲法監(jiān)督等方面;行政法的保護包括在行政立法上進一步規(guī)范行政權(quán)的行使,在權(quán)利救濟上強化行政訴訟的功能。在實踐中基因權(quán)的這個特點已經(jīng)出現(xiàn)萌芽,如 2009年出現(xiàn)的“基因訴訟第一案”是作為行政訴訟案件處理的;另外 1998年《人類遺傳資源管理暫行辦法》屬于國務(wù)院頒布的行政性法律。這說明法律和實踐中對基因權(quán)基本權(quán)利性在一定程度上的認(rèn)可。

再次,由于基因科技發(fā)展帶來的危險性,基因權(quán)作為一項基本權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制,具體包括內(nèi)在限制、憲法限制和法律限制三個方面[11]。內(nèi)在限制是指對基因權(quán)范圍的限制,憲法限制是憲法規(guī)范的限制,法律限制是根據(jù)法律保留原則由法律對作為基本權(quán)的基因權(quán)的限制。以基因隱私權(quán)為例,有學(xué)者認(rèn)為其應(yīng)受到“外部的沖突限制”和“內(nèi)部解釋適用之限制”。前者具體包括第三人權(quán)利、合憲秩序和道德法則、法律保留原則、比例原則四限制,后者主要為人格尊嚴(yán)的限制[12]。

此外,由于社會福利國理念的傳播和公私法交融的趨勢,作為基本權(quán)利的基因權(quán)開始被引入到私人法律關(guān)系之中,用以“限制經(jīng)濟上強者、保護社會弱勢群族”[13]。例如在基因歧視領(lǐng)域,有學(xué)者就引入了“民生福利國原則”作為平衡勞雇雙方不平等地位之指導(dǎo)原則,認(rèn)為基因歧視本質(zhì)上“是雇主與個人的基本權(quán)利沖突;也就是,個人固然有隱私、資訊甚至人性尊嚴(yán)等等憲法上權(quán)利可資主張,但雇主基于在商言商,也有營業(yè)自由等權(quán)利”[12]。

(二)基因權(quán)升格為基本權(quán)之條件探析

基因權(quán)雖然具有升格為憲法權(quán)利的必要性和可行性,但在實際中卻需要一個漫長而復(fù)雜的過程。筆者認(rèn)為,要真正實現(xiàn)這個目標(biāo),必須滿足下列四個條件。

1.憲法權(quán)利司法化。憲法權(quán)利司法化,就是指“憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序,直接作為裁判案件的法律依據(jù),并且在裁判文書中加以援引”。基因權(quán)不能升格為基本憲法權(quán)利的一個重要原因在于當(dāng)前憲法權(quán)利空置,法律沒有相應(yīng)配套的罰則,也缺乏實效性,導(dǎo)致基因權(quán)入憲缺乏現(xiàn)實動力。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和憲法司法化理論研究的深入[14],憲法權(quán)利最終會得到落實,憲法訴訟、違憲審查等制度終會確立,為基因權(quán)入憲提供前提條件。

2.社會國理念的倡導(dǎo)和實踐。社會國是指“國家對社會正義、公共福祉與社會安全負有廣泛的責(zé)任”,“致力于或是應(yīng)當(dāng)致力于社會任務(wù)的國家”[15]。在社會國中公民的社會權(quán)得到了充分的界定和保障,國家的任務(wù)也發(fā)生轉(zhuǎn)變:從“守夜人”到公民社會權(quán)的維護者和條件提供者。對基因權(quán)來說,社會國的確立對基因權(quán)升格為基本權(quán)有兩點幫助:第一,基因權(quán)中包含社會權(quán)的某些因素,最明顯的如基因社會權(quán),是指“在基因資源上存續(xù)的以社會為指向,兼具財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利”[4]。第二,基因科技的發(fā)展導(dǎo)致個人面對國家時的無力,導(dǎo)致其基因權(quán)缺少實現(xiàn)的途徑,如國家的基因歧視等問題。社會國家的確立能夠使國家主動立法,規(guī)制基因研究和應(yīng)用,為公民基因權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造社會條件。

3.三代人權(quán)理論的完善基因權(quán)入憲的阻礙還在于其權(quán)利代際確定的困難。到目前為止共存在三代人權(quán):第一代是消極人權(quán),主要指生命、財產(chǎn)、自由權(quán);第二代是社會和經(jīng)濟、文化權(quán)利;第三代主要是集體權(quán)利,如發(fā)展權(quán),環(huán)境權(quán)等。基因權(quán)的內(nèi)涵和三代人權(quán)均有重合,卻又有不同之處,難以被歸入其中任何一種之中。如基因財產(chǎn)權(quán)屬于第一代人權(quán),反對基因歧視的權(quán)利屬于第二代人權(quán),基因社會權(quán)中的環(huán)境權(quán)和發(fā)展權(quán)則屬于第三代人權(quán)。基因權(quán)包含如此復(fù)雜的內(nèi)容,導(dǎo)致其難以被憲法所接受。此外,由于權(quán)利之間的重合,基因權(quán)可能被其他三代權(quán)利所肢解,面臨“生存危機”。因此,學(xué)術(shù)界如何界定基因權(quán)并重新建構(gòu)三代人權(quán)體系,是基因權(quán)能否入憲的學(xué)理基礎(chǔ)。

4.基因技術(shù)的發(fā)展基因權(quán)能否入憲還和基因技術(shù)發(fā)展有密切的關(guān)系。基因技術(shù)的風(fēng)險性可能會導(dǎo)致一些原本是民事性質(zhì)的法律關(guān)系變?yōu)閼椃ㄐ苑申P(guān)系。這一變化的原因在于基因的發(fā)展開始日漸挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的道德觀念,造成道德災(zāi)難并挑戰(zhàn)人性尊嚴(yán),而憲法是“基于對人性價值和尊嚴(yán)的基本認(rèn)識才稱之為憲法的”。也就是說,當(dāng)基因技術(shù)的發(fā)展超過了一定的限度,直接威脅人的尊嚴(yán)和價值的時候,基因權(quán)就應(yīng)當(dāng)上升到憲法權(quán)利的高度進行保護。

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On the Legal Nature of Genetic Right

WANG Peng

The legal nature of genetic right is the basic subject of the research of genetic right.The genetic right is civil right firstly,however,the development of genetic technology makes it possible to promote the genetic right into the fundamental right.Taking genetic right as fundamental right can be more convenient for its protection,but in practice some conditions still need to be achieved before the genetic right truly trans for med into the fundamental right.

genetic right;legal nature;fundamental right;civil right

DF052

A

1008-7966(2011)03-0015-04

2011-03-12

王鵬 (1988-),男,山東青州人,2009級憲法與行政法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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