主權與人權關系的認識誤區及立法衡平——對《香港基本法》第 23條立法困境的思考

劉劍鋒,張 懷

(南開大學 法學院,天津 300071)

主權與人權關系的認識誤區及立法衡平
——對《香港基本法》第 23條立法困境的思考

劉劍鋒,張 懷

(南開大學 法學院,天津 300071)

《香港基本法》在港實行 14年以來,為香港社會經濟的穩定繁榮發揮了重要的保障作用,并因此得到了廣大香港民眾的認同與支持。但基本法第 23條有關維護國家安全立法的規定至今卻未得落實,其主要原因在于對主權與人權這一對法制核心概念的認識存在偏差。因此,厘清主權與人權的概念和內涵,揭示主權絕對論和人權相對論的理論缺陷,重新對照基本法第 23條的的基本立法精神,無疑將有助于基本法的全面和正確的實施。

主權;人權;基本法;認識誤區;立法衡平

落實和體現“一國兩制”原則精神的基本法在香港實施已逾 14個年頭,其在維護國家主權統一、香港繁榮穩定方面發揮了重要的規范作用。然而基本法在得到絕大多數香港民眾認同與支持的同時,來自一些方面的阻力也給該法的全面落實提出了挑戰。其中,有關基本法第 23條的國家安全立法規定至今未得實現,便是明顯的一例。基本法第 23條規定:香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動,禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系。一般說來,維護國家安全是公民應盡的基本義務,為何這一基本原則在法制化程度較高的香港會遭遇困境,值得思考。

一、主權與人權關系認識上的兩個誤區

(一)誤區一:主權絕對論

該觀念持傳統主權理論,認為主權是絕對的、不受限制的。觀點如:讓·博丹在《論共和國》中的“主權是在國中進行指揮的絕對的和永久權力”[1];盧梭在《社會契約論》中的“為了確保自己的自由,每個公民應把自己置于代表公共意志的至高無上的主權支配之下”,“主權是不可轉讓的,不可分割的,完全絕對的、神圣的和完全不可侵犯的”[2];格勞秀斯在《戰爭與和平法》中的“主權實質上是國家最高統治權,除神法與自然法外,別無更高權威。國家基于主權者地位行使權力不受任何限制”[3]。

以上觀點在闡述了主權的概念和基本特征的同時,也造成了認識誤區:主權本身具有絕對意義,符合天然正義,不受任何條件的限制。

實事上,從主權理論的形成和發展來看,這種論斷存在漏洞。

1.從絕對主權到相對主權。主權這一概念具有政治上的意義始于法國著名學者讓·博丹,他在《論共和國》中堅持的主權觀是在國內法意義上絕對主權觀。其后格勞秀斯(《戰爭與和平法 》)、盧梭 (《社會契約論 》)、法泰爾 (《萬國法》)在國際法意義上進一步發揮了絕對主權觀。這些就是傳統的主權理論,核心原則可以概括為主權不可分割、不可轉讓和絕對性三方面。但絕對主權觀更多體現了封建中央集權制維護一統格局的現實需要,是建立在義務本位制的基礎上的。

隨著權利觀念的發展,傳統的絕對主權理論逐漸向相對(有限)主權理論發展。主權作為一個包含經濟、政治、文化、安全的權利不是抽象和空洞的,并非不能分割、讓渡。國內層面,主權的行使在橫向上體現為立法、司法、行政三權的分立與制衡①不同體制國家存在權力劃分差距,但基本上沒能脫離三權范圍。;在縱向上由中央和地方分享②即使在單一體制國家,地方也享有不同程度的治權,即使這種權力源自中央授予,這至少說明主權是可分的。。國際上,兩次世界大戰后,在國際組織的涌現與相關國際條約的規制下,主權國家的基礎權利在得到維護的同時,也受到越來越多的限制。國家主權讓渡、弱化甚至過時理論占據了一定地位。理論的形成與推動的代表人物主要有一戰后法國公法學家的狄驥、塞爾,二戰后的凱爾森、冷戰后的德國學者尤根·哈貝馬斯等。《奧本海國際法》體現了相對主權觀的精神:“國際法作為不問各國國內法律和立法而對各國受國際法支配的意思,因此,就不能接受各國在國際范圍內享受絕對主權的主張”[4],這便造成了當今主權理論的多元化和沖突化。

2.主權的行使并非始終符合正義要求,其存在異化的可能。主權本身具有的抽象性決定了其必須借助政治體制運作得以實現。這樣造成了一種可能性是,“具體行使主權權利的的政府層級和部門取得并擁有這些權力之后即不完全是引領、代表和服務,它們擁有配置資源的能力,就有可能將這些資源私有化,將理論上的信托看成是實際享有的資源,進行不公允和妥當的分配,進而形成一些既得利益集團,在權力的運作過程中出現腐敗。在這種情況下,認為主權具有維護國家之內全體人民利益的功能是很值得懷疑的”[5],所以主權并非是天然正義的。這也是現代法治原則強調有限政府原則的出發點,已被世界各國所普遍承認。

(二)誤區二:人權高于主權論

人權高于主權這種論調是隨著當代國際人權意識的崛起和主權虛無理論的泛濫而形成的。人權高于主權理論認為將人權限制在國內管轄范圍內的觀點已經過時,以外部力量摧毀獨裁者的統治,建立民選政府并不違反國際法。加拿大學者戴維·吉利斯在《人權與國家主權》中認為,“從長遠來看,可以推動主權向人道主義轉化的是人權的道德力量而不是法律力量”[6],B·G·拉姆查蘭認為將主權用于大規模侵犯人權,那么就是對主權的濫用。在不干涉內政原則與人權國際保護原則不能兩全時,應優先考慮后者。總地來說,人權高于主權論者在對人權與國家主權進行衡量時,過分強調個人權益的不可侵犯性,刻意割裂主權與人權的聯系,無限放大民眾對主權的濫用擔憂,造成了主權虛無、人權至上的觀點甚囂塵上。

當我們從人權概念的形成與內涵的擴展過程中,對人權及其與主權關系進行客觀的歷史性觀照,人權至上論就會露出破綻。

1.從個體人權到集體人權。從人權理論的發展歷程來看,人權基本可劃分為三個層次:最初意義上第一代人權概念是指公民個人的人身自由和政治權利。如荷蘭格勞秀斯最早提出人權概念并主張人的生命權和人身自由是不可侵犯的。英國的洛克、法國的孟德斯鳩和盧梭進一步提出和闡述了“天賦人權”的重要思想。美國 1776年的《獨立宣言》在人類歷史上第一次以政治綱領的形式確定了“天賦人權”和“人民主權”的原則,法國 1789年的《人權和公民權宣言》在世界歷史上第一次以根本大法的形式肯定了人權原則,該宣言因而被稱為“第一部人權法典”。第二代人權概念主要是指公民的經濟、社會、文化權利。1926年國際聯盟主持制定的《禁奴公約》和 1930年的《禁止強迫勞動公約》便是其中的代表。1945年,第一次將“人權”規定寫入《聯合國憲章》,并將尊重全體人類的人權及基本自由作為聯合國的一項宗旨,成為國際法的一項原則。1948年,聯合國大會通過了《世界人權宣言》,第一次在世界范圍內系統地提出了人權的基本內容和共同的奮斗目標,成為有組織的國際社會第一次對人權和自由作出的國際宣言。1966年,在聯合國主持下的《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》及其《任意議定書》三個人權法律文件,構成了《國際人權公約》,標志著國際人權法的初步形成。第三代人權概念指包括民族自決權、發展權在內的集體人權。它在基本承襲西方第一、第二代人權的同時,也發展了所謂第三代人權,即涉及人類生存條件的集體權利,譬如發展權、和平權等等。如 1979年,第三十四屆聯合國大會在第 34/46號決議中確認發展權是一項人權。1986年,聯合國大會通過的《發展權利宣言》,1993年的《維也納宣言和行動綱領》都認為發展權是一項不可剝奪的人權。可見,人權理論經歷了從個人權利為中心向集體人權發展的歷程。固守個人權利神圣不可侵犯理論,不受集體權利限制①這里集體概念并不排斥國家這一內涵。,是無視人權的客觀發展現實,恣意擴大人權范圍的盲目表現。

2.人權的發展離不開主權基礎。主權與人權幾乎是相伴而生、共同發展的。人權概念的提出者格勞秀斯、“天賦人權”理論的倡導者盧梭,同時也是國家主權理論的開創者。被馬克思稱為“第一個世界人權宣言”的美國《獨立宣言》正是為結束國家分裂、人民被奴役的命運爭取國家主權獨立統一的宣言書。使人權概念成為國際原則的聯合國憲章,其起草國家正是在主權不可侵犯原則被任意破壞的二戰后為追求主權國家平等而共同書寫。以歷史發展為實證,國家主權的獨立與完整,更有利國家和社會尊重和實施人權,更有利于人民享受到人權保障。試想一個國家如果沒有了主權,那這個國家的公民在最基本的生存權利都難以真正確保的情形下,還怎樣希冀充分而自由的人權呢?中華民族近代百年屈辱史的慘痛教訓,當代國際格局中的政治現實都說明:人權與主權的關系的衡平中,主權居于基礎性的主導地位是毋庸質疑的。離開主權談人權,輕則混淆民眾視聽,造成社會秩序的混亂,重則喪權辱國,人民淪為亡國之奴。這絕不是危言聳聽,伊拉克、阿富汗等國人民不正是在人權高于主權的高論下過著連基本生存權利都難以保障的生活嗎?據維基解密網披露的相關資料顯示,2004年至 2009年期間,伊拉克共有約 10.9萬人死于暴力沖突,其中包括 6.6萬名平民和 2.4萬名“敵對人員”。換句話說,在 6年伊拉克戰爭中,每天都有 31名伊平民死亡②參見南方都市報 2010年 10月 24日報道:維基披露 40萬份伊戰秘密文件,http://nf.nfdaily.cn/epaper/nfds/content/20101024/Artice lA20002FM.htm。。由此可見,主權統一基礎遭到動搖和破壞,人權也必然陷入被任意踐踏的危險。這正如江澤民同志對主權與人權關系的科學總結:“如果失去了國家主權、民族獨立和國家尊嚴,也就失去了人民民主,并且從根本上失去了人權。”[7]

通過以上對主權與人權關系認識中的兩個誤區的分析,我們可以得出這樣一個基本結論,即無論是絕對主權觀還是人權至上論在邏輯上都無法達到自圓其說,因為主權與人權的形成及發展彼此交織、共同筑成憲政文明的基石。一方面,人權概念的形成與國家主權密不可分,人權內涵的每一次的豐富都離不開主權的發展。同時,人權概念的發展和內涵的豐富為主權的權利化 (合法化)提供了正義的支持。因為只有將人權的充分實現作為終極追求才符合主權的根本目的,也才能得到最廣大人民的支持與擁戴。另一方面,人權的發展也對絕對權力導致絕對腐敗的主權濫用可能性形成監督和制約,促進權力合理配置,實現權力結構的優化和權力運作的良性發展。換言之,離開主權,人權就會失去現實保障的基礎;而主權離開人權應有限制的話,就有可能導致權力的濫用對人權構成侵害。這便是兩者關系的精神實質,任何偏離這一實質的理論,都不符合法學最基本的理論品質——實事求是的科學精神。因此,現代主權與人權關系不能一刀切的方式進行區分,在堅持主權獨立統一的前提下,它們是互相促進,共同發展的,兩者共同構成人類憲政文明發展實踐的基石。

二、基本法第 23條實現了對主權與人權關系的立法衡平

(一)香港特區主權屬于中國,應當維護國家安全與主權統一

基本法序言開門見山,指出:“香港自古就是中國的領土……確認中華人民共和國政府 1997年 7月 1日恢復行使主權”。以基本法律的形式確認香港主權屬于中國,雖因歷史原因曾遭中斷,但自 1997年 7月 1日起由中華人民共和國恢復行使。基本法總則第一章第 1條也規定:“香港特別行政區是中華人民共和國不可分割的一部分。”可見,香港所有的問題都應在堅持我國主權完整統一的前提下進行。作為中央政府直轄的一個地方行政區,香港在享有比聯邦制下國家聯邦更為優越的高度自治權的同時,也應承擔自己的義務,此即沒有無義務之權利之謂。基本法第 23條規定的“香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動,禁止香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯系”,正是對香港作為高度自治權享有者應盡的基本義務之一:維護國家安全,確保國家主權不受非法侵犯。在這項義務的承擔上,香港特區不能作為特例。因為,“在世界各國憲法或法律中,無論是聯邦制還是單一制,大多都或多或少地規定了地方政府對維護國家主權與統一所應承擔的責任”[8]。如亞洲的《菲律賓刑法典》、《蒙古刑法典》和《新加坡刑法》都列有危害國家安全罪專章。歐洲的《德國刑法典》和《法國刑法典》也對危害國家安全行為進行了詳細規定[9]。因此,香港根據基本法 23條進行立法的要求是完全必要和合法的。

(二)維護國家安全的終極目標是香港人權得到實質保障

從人權與主權的實質關系來看,兩者并非是截然對立的。當今時代,維護社會秩序安定、國家主權統一,不僅不會減損包括香港民眾在內的全國人民的各項基本權利,反而為人權的發展與實現提供了堅實的基礎和有力的保障。維護國家安全的終極目標就是對香港民眾集體人權的維護。其中集體人權中重要的一項就是發展權。社會經濟持續發展、民眾生活水平不斷提升是檢驗集體人權的重要標準。香港回歸后的十幾年發展歷程中已充分證明了在國家穩定的大前提下,香港先后克服亞洲金融危機的沖擊和非典、禽流感疫情等事件的影響,實現經濟發展、社會穩定、民生改善,近幾年經濟連續取得 7%左右的高增長。連續 17年被評為全球最自由、最具發展活力的經濟體系①參見中國日報 2011年 1月 12日報道:香港連續 17年被評為全球最自由經濟體系,http://www.chinadaily.com.cn/hqsj/hq lw/2011-01-12/content_1564825.html。。這些成績的取得既是香港自身努力的結果,更與國家的支持緊密相聯。中央政府先后推出“CEP A”(“建立更緊密經貿安排 ”)、“個人游 ”、“9+2泛珠江三角區域合作 ”、京港與滬港合作、開放人民幣業務、推動國企到港上市等開放措施,為香港經濟增長注入了強大動力[10]。伴隨經濟的迅猛發展,香港民眾對國家的認同感也不斷增強,據調查統計,逾七成港人滿意香港回歸后的發展②參見中新網 2008年 6月 27日報道:調查稱逾七成港人滿意香港回歸后的發展,(http://msn.vodone.com/msn/vodplayer/content/186635.shtml。。這充分說明了維護國家安全不僅不會犧牲香港民眾的基本人權,而是以港民福祉為落腳點,以人權的真正實現為價值追求。

(三)基本法第 23條真正實現了對主權與人權關系的立法衡平

主權的基礎地位和人權的制衡作用只有通過法律的規范才有可能真正實現。體現“一國兩制”精神的基本法正是調整國家主權和香港民眾人權的基本關系的法律指引。基本法第 23條就是其中的典范之一,其立法設計是對國家主權與港民人權關系的科學認識和具體實踐。23條規定“香港特別行政區應自行立法禁止……”根據學理解釋,規定中“應”是國家主權行使的體現,即香港特區有義務制定維護國家安全的法規,這是“一國”基礎上主權統一的必然要求。“自行”是對人權的尊重與保障。香港特區“特”在其擁有高度的自治權,這是在“兩制”的框架下切實尊重香港獨特地位,不干涉香港立法權能、最大限度實現符合香港特色的人權保障的要求。因為香港近代以來經歷的獨特發展過程使其擁有和內地迥然的政治、經濟、文化和法律傳統。因此,由香港自己制定維護國家主權安定統一的法規,更符合香港社會現實生活需要,可以說由香港自行立法是溝通主權與人權的最有效途徑,既符合一國兩制的基本精神,更能廣泛地吸納香港民眾的真實意見和建議。這從2002年香港啟動基本法第 23條的立法工作之初就有充分的體現。香港特區政府律政司司長梁愛詩當年表示:“自去年 9月展開咨詢以來,在 3個月的咨詢期內共收集近 10萬份由團體和個人提交的意見書,包括 3 800多份外地人士的意見書,涉及約 37萬多個簽名,這些意見包括贊成及反對的聲音。特區政府代表出席了 250多個相關會議、研討會和論壇;立法會相關的事務委員會共進行了 12次會議,271個團體和個人表達了意見。與此同時,自草案提交立法會以來,法案委員會召開了 29次會議,總共超過 100小時,舉行 4次聽證會,聽取各方面的意見。到 6月中,特區政府提出了 50多項修訂建議,多次回應社會的聲音。”①參見新華網 2003年 9月 4日報道:香港立法會就基本法 23條咨詢文件征詢各界意見,http://www.china.com.cn/zhuanti2005/txt/2003-09/04/。雖然,目前香港落實基本法第 23條立法實踐遇到了一些阻力,但隨著香港社會經濟的持續發展和人權保障事業的進步,香港民眾的國家認同感將進一步增強,維護國家安全的意愿將更加強烈,尤其是在澳門特區完成《維護國家安全法》立法工作的積極影響下,制定既符合維護國家主權又切實保障港民人權的法律規范,實現主權與人權關系的立法衡平將為期不遠。

三、結語:“一國兩制”制度期待更深層次的挖掘

基本法第 23條對主權與人權關系的立法衡平是“一國兩制”制度對現代主權與人權關系的科學認識和具體實踐,其再一次證明:作為中華民族智慧結晶的“一國兩制”制度不是靜態、死板的理論教條和空洞、單一的形式概念,而是不斷發展、充滿生命力的有機體,其對主權和人權的高度尊重,煥發著當代人類憲政文明發展的光芒。“一國兩制”實踐道路已走過 14個年頭,取得的成績世界矚目,遭遇的困難也是前所未有。但誠如駱建偉教授所言:“縱觀‘一國兩制’和基本法的實施……成功源于對一國兩制的正確理解和把握,困難和挑戰是需要解決形形色色的對一國兩制的誤解和扭曲。”[11]因此,進一步挖掘“一國兩制”精神及基本法的深刻內涵,對我們準確認識和運用基本法解決“一國兩制”實踐中出現的各類問題,無疑有著重大而現實的意義。

[1]韓成文,徐云霞.世界近代政治思想史 [M].開封:河南大學出版社,1991:68,69.

[2][法 ]盧梭.社會契約論 [M].何兆武,譯.北京:中國社會科學出版社 2009:37,46.

[3][荷 ]格勞秀斯.戰爭與和平法 [M].何勤華,譯.上海:上海人民出版,2005:40.

[4][英 ]詹寧斯,瓦茨,修訂.奧本海國際法 [M].北京:中國大百科全書出版社,1995:43-44.

[5]何志鵬.國際法視野中的人權與主權[J].武大國際法評論,2009,(1).

[6][加 ]戴維·吉利斯.人權與國家主權 [J].法學譯叢,1992,(5).

[7]江澤民.愛國主義和我國知識分子的使命,新時期統一戰線文獻選編 (續編)[G].北京:中共中央黨校出版社,1997:224,225.

[8]鄧偉平.澳門特別行政區基本法研究 [M].廣州:中山大學出版社,2007:160.

[9]莊金鋒.從《維護國家安全法》的制定看澳門模式的基本特征 [J].“一國兩制”研究,2010,(3).

[10]鐘堅.回歸后香港經濟發展的幾個問題[J].深圳大學學報 (人文社科版),2007,(3).

[11]駱建偉.“一國兩制”與澳門特別行政區基本法的實施[M].廣州:廣東人民出版社,2009:18.

The Misunderstanding and Legislative Equity between Sovereignty and Human Rights——The Dilemma of the Article 23 of“Hong Kong Basic Law”

L IU Jian-feng,ZHANG Huai

During the past 14 years implementation,Hong Kong Basic Law has played an important role in social and economic stability and prosperity of Hong Kong,and is therefore

the recognition and support of the majority of Hong Kong people.But the provisions in the Basic Law Article 23 on protection of national security,have not implemented yet so far,the reason mainly lies in the deviation of the understanding of the rule’s core concepts for human rights and sovereignty.So,to clarify the concept and content of sovereignty and human rights and reveal the theoretical shortcomings,reconstructing section 23 of the Basic Law,the basic spirit of the legislation will undoubtedly contribute to the implementation of the Basic Law comprehensively and correctly.

Sovereignty;Human Rights;Basic law;Misunderstanding;Equity legislation

DF0

A

1008-7966(2011)03-0005-04

2011-02-22

劉劍鋒 (1983-),男,河北吳橋人,2009級法律專業碩士研究生;張懷 (1983-),男,湖南岳陽人,2009級法律專業碩士研究生。

[責任編輯:杜 梋 ]