一國兩制下的區際司法協助探析

劉紅軍 范曉亮

（中國人民大學法學院，北京 100872）

一國兩制下的區際司法協助探析

劉紅軍 范曉亮

（中國人民大學法學院，北京 100872）

香港、澳門回歸以后，中國從單一的法制國家向多元的法制體系轉化，由于各法域法律制度的差異所帶來的區際法律沖突問題越來越多，本著“一國兩制”的基本原則和基本法的立法精神，兩岸三地應通過開展區際司法協助來解決區際間的法律沖突問題，以維護當事人的合法權益，維護各法域法律權威和司法公正。

區際司法協助；法律沖突；一國兩制；法律依據

一、我國區際司法協助問題的提出

（一）“一國兩制”基本國策的實施與中國的區際法律沖突

香港、澳門、臺灣自古以來就是中國領土的重要組成部分。但由于特殊的歷史原因，四個地區走過了不同的歷史道路。自1554年葡萄牙人在澳門開始定居時起的400多年的統治中，澳門已逐漸接受了葡萄牙的政治、經濟、文化及法律制度，使澳門幾乎完全葡萄牙化了。香港自清末英國政府逼迫清政府與之簽訂三個不平等的條約至香港回歸祖國之前，已被英國強行統治了100多年，其間英國的政治、經濟、文化及法律制度已給香港留下了深深的烙印。臺灣則被國民黨政府長期轄治，在大陸，中國政府實行社會主義制度，而臺灣當局接受并發展了西方資本主義制度，在歷史的進程中，海峽兩岸朝著不同的方向發展，事實上與祖國大陸處于政治對峙狀態。在這種背景下，香港、澳門、臺灣和祖國大陸各自在不同的環境中，產生和發展了相互差異的政治、經濟、法律體系。

十一屆三中全會之后，中國實行了改革開放的政策，綜合國力顯著提高，在國際上的地位和影響越來越大，中國共產黨順應時勢提出和平統一祖國，徹底解決香港、澳門、臺灣問題再一次被實質性地提上了議事日程。中國政府根據現代化建設的需要，在對國際國內形勢進行充分分析的情況下，創造性地提出了按照“一國兩制”基本原則和平統一祖國、解決臺灣、香港及澳門問題的偉大構想。其“一國兩制”的偉大構想最初是為了解決臺灣問題而提出的，但首先卻成功地運用于解決香港和澳門問題。經過多次的磋商和談判，最終在1984年12月19日，中英正式簽署了《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于香港問題的聯合聲明》，繼而，1987年4月13日，中葡也正式簽署了《中華人民共和國政府和葡萄牙共和國政府關于澳門問題的聯合聲明》。這兩個聯合聲明確立了香港和澳門在1997年和1999年回歸中國后，按“一國兩制”政策分別設立香港特別行政區和澳門特別行政區的原則。臺灣問題尚未解決，但“一國兩制”方針的運用為解決臺灣問題提供了成功范例。

按照“一國兩制”的基本原則，就是中國恢復對香港和澳門的主權后，大陸實行社會主義制度，香港和澳門仍將實行資本主義制度，原有法律基本不變。香港和澳門分別在1997年和1999年回歸后意味著中華人民共和國已由一個單一法域國家變成一個復合法域國家，同時大陸屬于社會主義法系，香港屬于英美法系，臺灣和澳門隸屬于大陸法系，從而我國形成了“一國兩制三法系四法域”的特殊局面。香港和澳門回歸之前分別由英國和葡萄牙政府統治，與中國大陸的法律沖突也在香港和澳門回歸之后由原先的國際法律沖突演變成區際法律沖突，這種法律沖突表現形式為內地與港、澳、臺地區之間的沖突，港澳地區與臺灣之間的法律沖突及港澳兩個特別行政區之間的法律沖突。這種區際沖突發生在單一制國家（中華人民共和國）范圍內的一種特殊的區際法律沖突，根據《關于香港問題的聯合聲明》及其制訂的兩個基本法，特別行政區享有高度的自治權，各法域都享有立法權和獨立的司法權和終審權，在短期內實現全國范圍內的法制統一是緩慢且艱難的。其次，中國的區際法律沖突既有社會制度根本不同的法域之間的沖突，即社會主義法律與資本主義法律之間的法律沖突，如大陸與香港、澳門、臺灣之間的法律沖突，也有社會制度相同的法域之間的法律沖突，即香港、澳門、臺灣之間的法律沖突。中國區際法律沖突還存在同一法系的法域之間的法律沖突，如臺灣和澳門同屬大陸法系之間的沖突。

（二）內地與港、澳、臺區際司法協助問題的提出

為了調整我國區際法律沖突，開展區際司法協助就凸顯其重要性。盡管我國在開展司法協助上存在著許多障礙，但相互實施區際司法協助也并非不可能。下面就我國開展區際司法協助來簡要分析其有利因素。在政治上我國是單一制國家，各法域享有高度的自治權，按照“一國兩制”的基本國策，特別行政區與中央政府的關系及其權限的劃分和行使方面，依然遵循單一制國家的結構原則，特別行政區直轄于中央政府，中央政府代表國家對特別行政區行使國家主權。這就決定了大陸與特別行政區之間是區際法律沖突而非國際法律沖突，同時在一定時期和一定的條件下，中央也有對區際司法協助作原則性協調的潛在可能。在經濟上我國自實行改革開放政策以來，大陸與港澳臺之間的人員往來與經濟、文化領域的交流日益頻繁。據公布的海關統計數字顯示，內地已是臺灣第二大出口市場和最大的貿易順差來源地，截止2001年底，內地已累計吸收臺商50820項投資案，合同臺資547．25億美元，臺灣企業已遍布內地各處。2003年6月29日及2003年10月17日內地分別與香港、澳門簽署了關于建立更緊密經貿關系的安排（即CEPA），標志著內地與香港、澳門經濟開始走向一體化，是一個主權國家內的不同關稅區之間推進經濟一體化的最新嘗試，已形成一個相互依存共同發展的“中華經濟圈”，對區域經濟發展具有重大意義，同時各法域的司法機關必然會遇到越來越多的涉及外法域的案件，為維護當事人的合法權益，維護各法域法律權威和司法公正，必然要開展區際司法協助。在法律上未正式形成多法域局面之前，大陸、港、澳、臺互以區際關系相待有很長的歷史，并積累了開展區際司法協助的豐富經驗，如廣東省與香港于1988年達成了關于送達民商事司法文書的七點協議；廣東省人民檢察院與香港的廉政公署長期以來一直在相互提供證據、傳訊證人等方面保持著密切的合作關系；大陸與臺灣也在公證書查證、移交逃犯等問題上先后達成了《兩岸公證書查證協議》、《金門協議》，并就遣返逃犯開展了一系列的個案合作。中國四個法域之間在區際司法協助上取得了豐富經驗，為今后開展更全面、更深層次的區際司法協助提供了一個良好的開端。從長遠看，各法域有關立法尤其是對區際司法協助態度的趨同化，將使區際司法協助逐漸運轉順利，進而為消除區際司法沖突作鋪墊。

二、我國內地與港、澳、臺區際司法協助現狀

（一）內地與港、澳、臺區際司法協助的內容

從國際私法理論來看，司法協助按照協助的行為方式分為狹義的司法協助和廣義的司法協助。狹義的司法協助僅限于送達司法文書，代為詢問當事人和證人及調取證據，而廣義的司法協助行為除了狹義的司法協助行為外還包括對外法域法院的判決和仲裁機構裁決的承認與執行。這種司法協助涉及到的領域除了民商事領域的司法協助，應該還包括刑事領域的司法協助甚至是行政領域的司法協助。在具體的協助事項上，也應從傳統的文書送達、調查取證擴展至民商事判決及仲裁裁決的相互承認與執行、刑事上的逃犯移交合作、刑事判決的相互承認與執行以及犯罪情報交流、法律資料的相互交流等事項。

筆者認為，中國區際司法協助的范圍應采廣義說。原因如下：（1）從中國的立法和實踐看，在國際司法協助問題上，一貫都采用廣義的司法協助，而在不涉及國家主權的區際司法協助上沒有理由去采用狹義的司法協助。（2）兩個基本法對區際司法協助的內容，既無具體要求業務特別限制，僅規定為“進行司法方面的合作和相互提供協助”，這一規定亦即凡是可以協助的司法事項，只要雙方協商同意，均在準許之列。（3）中國四個法域在地理位置上聯為一體，其居民絕大多數為中華人民共和國公民，相互間的往來和接觸也十分頻繁，同時開展廣泛意義上的司法合作，也有利于維護國家的統一，保持各法域的繁榮與穩定，保障當事人的合法權益。

中國區際司法協助的范圍應包括以下幾個方面：

1、民商事領域。該領域的區際司法協助的主要內容有：（1）民商事司法文書以及相關的司法外文書的送達（司法文書送達主要包括應訴通知書、開庭傳票、送達回證、起訴書副本、上訴狀副本、傳票、判決書、調解書、裁定書、決定書、通知書等；司法外文書包括公證文書、認證書、匯票拒絕書、婚姻反對書、給付催告書、收養同意書等）；（2）調查取證（包括向當事人、證人和其他與案件有關的人員，就案件事實進行調查和詢問、收集和核實有關證據，如書證、物證、視聽資料、書面鑒定結論、勘驗筆錄等）；（3）協助執行訴訟中的財產和證據保全；（4）仲裁裁決的承認與執行；（5）法院民商事判決的承認與執行；（6）相互提供各自立法、司法判例與司法解釋方面的材料。

2、刑事領域。該領域的區際司法協助的主要內容有：（1）相互送達刑事司法文書及司法外文書；（2）相互協助調查取證以及移送證人的出庭作證、移送贓款、贓物；（3）相互協助移交逃犯；（4）相互承認和執行刑事判決，包括區際囚犯移送與相互承認犯人的前科事實等；（5）相互交換犯罪情報與訴訟結果，相互提供關于各自立法、司法判例與司法解釋方面的材料。

區際司法協助內容廣泛，如果我們從部門法角度分析，包括刑事法律、民商法律和行政法律等多個領域內的司法協助。這樣，中國區際司法協助協議的內容就會出現兩種結果：一是采用一攬子協議，將所有需要解決的司法協助事務，不分刑事、民商事或行政事務，全部放在一個協議中，一旦經過簽署，協議的全部內容均發生法律效力；二是就某一方面的協助事務分別達成多種不同的協議，按先后順序簽署，分別發生法律效力。一攬子協議的解決方法最簡單，但考慮到中國的實際國情，目前很難采用一攬子協議的解決方法。因為，刑事、民商事或行政方面的協助內容各不相同，且在民商事訴訟的各階段所涉及的問題不同、體制差異大，不僅耗時費事，而且還不利于內地與特別行政區之間及時開展區際司法協助，不利于維護各法域的法律秩序和保護該地區公民的合法權益。因此，在現階段，可采用的最佳途徑應為第二種形式，即就某一方面的具體問題分別簽署協議，并在實踐中逐步積累經驗并加以完善。

（二）中國內地與港、澳、臺區際司法協助的法律依據

1、中國內地與香港特別行政區進行司法協助的法律依據

中國內地與香港開展司法協助最重要的法律依據是《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第95條規定：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供幫助”。根據該規定，香港與內地之間就司法協助進行協商和開展具體司法協助，乃是必須遵守的法律，協商解決相互間的司法協助問題是這兩個法域之間共同遵守的義務。但基本法中所規定的“全國其他地區”在內地究竟是指那一級的司法機關，基本法并未做出明確規定。事實上，目前是由中央一級司法機關即最高人民法院代表內地與香港根據基本法的上述規定，經協商一致分別于1999年3月30日簽署了《關于內地與香港特別行政區法院相互委托送達民商事司法文書的安排》和1999年6月21日簽署《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》的司法協助協議。在內地與香港之間的《送達安排》和《仲裁安排》簽訂之后，內地將兩個安排的內容用司法解釋的方式予以公布實施，香港則通過修改《高等法院規則》和《仲裁條例》將兩個安排的內容轉化為可在香港實施的本地法律。

2、中國內地與澳門特別行政區進行司法協助的法律依據

《關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》，是根據《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第93條的規定、由最高人民法院與澳門特別行政區代表協商而定的。與香港相比，澳門與內地至今還沒有民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行的司法協助安排。至于其它有關澳門與內地關于法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認與執行方面，雖然還沒有司法協助協議，但由于澳門實行的是單邊的有限度的開放主義，也即“有條件單向承認”原則，所以澳門與內地及與國外可以通過民事訴訟法第1199條至1205條的審查程序處理。在沒有其它優先的法律規定（比如澳門民法典第1條第3款規定：適用于澳門的國際協議優于普通法律）的情況下，外地法院的裁決或仲裁員的裁決可以以普通執行程序處理，也即按民事訴訟法典第24條由初級法院執行（但是由中級法院受理）。

3、臺灣地區與港澳特別行政區進行司法協助的法律依據

上述兩個基本法第95條及第93條的規定能否作為臺灣地區與港澳地區司法協助的依據呢？基本法沒有明確規定。有些學者認為香港特別行政區基本法第95條及澳門特別行政區基本法第93條所指的“全國其他地區”應當包括臺灣地區，因此，在港澳特別行政區與臺灣地區之間的司法協助問題上，原則上也應當在符合并依照基本法的基礎上通過協商解決。但按照1995年6月22日國務院副總理兼外長錢其琛在香港特別行政區籌委會預備工作委員會第五次全體會議上發表的“關于九七之后香港涉臺問題的七點基本原則與政策”的精神，香港特別行政區與臺灣地區之間以各種名義進行的官方接觸往來、商談、簽署協議和設立機構須報請中央人民政府批準，或經中央人民政府具體授權，由特別行政區長官批準。因此，兩個特別行政區能否借助基本法中的上述規定直接與臺灣地區協商簽訂司法協助方面的協定仍有疑問。而1997年臺灣當局公布了《香港澳門關系條例》，其中涉及到港澳特別行政區法院民商事判決及仲裁機構裁決在臺灣地區的認可與執行問題，這只是臺灣單方面提供司法協助的法律依據，對港澳不產生法律效力。至今，兩個特別行政區尚未對臺灣《香港澳門關系條例》作出任何回應。

4、中國內地與臺灣地區進行司法協助的法律依據

內地與臺灣地區的民間機構就兩岸公證書及移交逃犯問題分別達成了《兩岸公證書使用查證協議》以及《金門協議》，但這兩項協議屬民間協議，對兩地官方機構不發生法律效力。目前兩岸開展司法協助的主要法律依據仍表現為各自的單方立法，分別是1992年開始實施的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》以及中國最高人民法院頒布的《關于人民法院認可臺灣地區有關法院民事判決的規定》。但《兩岸關系條例》及上述最高法院發布的司法解釋在適用范圍上十分有限，僅涉及到司法協助中的民商事判決及商事仲裁裁決的承認與執行問題，而對其他的司法協助問題并未作出明確規定，兩岸作出的單方規定也很難反映出雙方的共同利益。

三、解決我國區際司法協助的最佳模式選擇

世界上的不同國家在解決本國的區際司法協助問題上根據本國的實際情況提出了許多特點鮮明的模式，如美國是個多法域的聯邦國家，其在各州間的司法協助采用的不是單一模式，而是一種二級結構調整的方式；澳大利亞由最高立法機關制訂有關區際司法協助的統一立法，來統一各州的司法協助行為，各州的法律不得與中央法律有抵觸；英國是以統一立法的形式有條件地實施區際司法協助，一方面要求各法域相互認可對方訴訟程序的效力，同時，各法域仍有權按法定條件審查對方的訴訟行為、給予或拒絕司法協助。中國在區際司法協助的模式上沒有現成的答案可供選擇，但是可以借鑒其他復合法域國家區際司法協助模式，聯系我國具體的情況，來選擇一種最佳的模式。

從我國目前的現狀來看，各法域之間通過協商簽訂協議的模式是解決中國區際司法協助最佳的方式，這一方式與兩個基本法所貫徹的立法精神也是一致的。在確立協商模式的前提下，中國內地與香港、澳門特別行政區及臺灣地區究竟如何就區際司法協助事務進行協商，必須立足于從中國實際情況出發，在有利于區際司法協助協議統一執行的基礎上開展區際司法協助。各法域之間分別簽訂司法協助的協議，但由于對內地代表資格的認定不同，又有以下幾種觀點：1、由中央部門作為內地法域的代表與香港、澳門特別行政區及臺灣地區代表簽訂協議；2、由內地各省、自治區、直轄市分別與其他三個法域代表簽訂協議；3、由內地某省與其他三個法域簽訂協議后，其他各省根據需要加入該協議；4、由中央授權內地法院的某一個或幾個省作為內地法域的代表，與其他三個法域分別簽訂協議，并在內地分片設立執行協議的中心機關。

如果根據內地行政區域劃分，兩個基本法中所講的“全國其他地區”對內地應包括31個省、自治區和直轄市。但是，區際司法協助主要針對一個國家不同法域而言的，所以，兩個基本法中“全國其他地區”不能僅僅以行政區域的劃分為依據，而應當立足于法域的劃分。從法域的角度去理解“全國其他地區”，就會自然將內地31個省、自治區、直轄市作為區際司法協助的一個法域主體，讓內地各省、自治區、直轄市分別與其他三個法域代表簽訂協議或分片簽訂協議，這種方式不僅在程序上繁瑣而且人為割裂內地作為一個整體法域的有機性，實不可取。而由內地某省與其他三個法域簽訂協議后，其他各省根據需要加入該協議，首先某省簽訂的司法協助協議在內地只對該省發生拘束力，別的省是否加入該協議由別的省自主決定，這種方式容易導致內地與港、澳、臺在司法協助范圍上出現參差不齊的局面。另外，別的省即使加入該協議，是否對港、澳、臺發生拘束力有待商榷。港、澳、臺作為獨立的法域與某省簽訂司法協助協議，不能因為別的省通過加入的方式就取得港、澳、臺對該協議延伸效力的認可。

而由中央部門作為內地法域的代表與香港、澳門特別行政區及臺灣地區代表簽訂協議符合“一國兩制”基本原則。在外交、國防等涉及國家主權的問題上，中央機關對外代表國家，對整個國家的外交、國防等事務負責。但是根據“一國兩制”的方針政策和基本法的明確規定，港、澳、臺地區的司法事務完全屬于自治范圍內的事務，由其自行管理，中央各部門不得干預，這又說明在國家內部，中央機關對司法事務的管理僅限于內地。在這種情況下，由中央機關代表內地與港、澳、臺進行協商簽訂區際司法協助協議，并不涉及國家主權問題，也符合“一國兩制”的精神，符合基本法的規定，符合法域之間平等協商的原則。事實上，從目前內地與香港已經達成的兩項協議及與澳門達成的一項協議看，代表內地簽訂協議的均為最高人民法院。這種雙邊協議模式是現階段最佳的模式選擇，但并不是最理想的模式，隨著時間的推移（至少50年后），在條件成熟后，也可考慮由全國人民代表大會以統一立法的形式制訂《中華人民共和國區際司法協助法》，以此來調整兩岸三地的區際司法協助問題。

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D904 < class="emphasis_bold">［文章標識碼］ A

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1671-5136（2011） 04-0045-04

2011-11-27

劉紅軍（1982—），男，山東東營人，中國人民大學法學院2009級法律史博士研究生；

范曉亮（1981—），男，安徽合肥人，武漢大學法學院2009級國際法博士研究生。