對“山寨文化”法律規制的思考

邵娟娟

（山西大學 法學院，山西 太原 030006）

對“山寨文化”法律規制的思考

邵娟娟

（山西大學 法學院，山西 太原 030006）

2008年，“山寨文化”一詞在網絡搜索中排名第一。“山寨”之風席卷大江南北，從手機到建筑，從文藝到明星，無一遺漏地被“山寨”了。隨之而來的法律侵權問題，更是引起了人們的高度關注。文章將從法律規制的角度對“山寨文化”進行深入思考。

“山寨文化”；模仿；創新；規制

2008年底，中央電視臺《新聞聯播》對時下最流行的“山寨文化”進行了深入報道，使在民間流傳很長一段時間的“山寨文化”，最終闖入了主流文化的視野。

“山寨”一詞在《現代漢語詞典》中的解釋是：在山林中設有防守的柵欄的地方或有寨子的山區村莊。但發展到今天，“山寨”已演變為復制、模仿的代名詞。究其原因，要從中國的IT制造業說起。由于中國在制造領域擁有完備的生產鏈條，以及產業信息化下獲得技術的便利，從最初級的電子元件到手機、電腦再到汽車等深加工領域出現了無處不“山寨”的現象。各式“山寨”使得我們驚呼“山寨文化”時代真的來臨了。同時，伴隨著“山寨文化”熱潮而來的關于知識產權方面的爭論也此起彼伏。對于游走在法律邊緣的“山寨文化”，我們必須要從立法、執法、司法等方面著手，依靠法律的規制和政府監管使其走上合規合法、可持續發展的道路。

一、立法方面。改革開放三十年來，我國已經建立起了比較完備的知識產權法律體系，還陸續加入了一些重要的保護知識產權的國際公約。但是，隨著經濟的迅猛發展，新鮮事物層出不窮，各類知識產權侵權案件也與日俱增。面對這些快速發展變化的新事物，我國在知識產權的立法方面出現了一些盲區，或者說是出現了一些現有的法律無法規制的侵權行為。如“山寨文化”中關注度最高的“山寨明星”問題，就涉及到了“商業形象權”這個概念。在國外比如美國，如果利用明星的形象去進行商業經營需要支付費用，明星的“商業形象權”是受法律保護的。但在我國的立法中還沒有對明星的“商業形象權”進行明文規定，所以對此類案件的侵權判定也就很難做到有法可依；又如“山寨”產品中的對知名產品商標的仿造行為。這是一種在合法登記的形式掩護下的不法行為，但目前在我國的立法中對此種“傍名牌”的侵權行為的概念和范圍界定并不清晰，對此類侵權行為的法律規制出現的漏洞給許多不法商家留下了可乘之機。這就要求我們在今后完善立法的過程中，不斷地總結我國現階段已發生的知識產權案例，分類進行深入研究，并合理地借鑒國外立法方面的先進經驗，針對出現的侵權行為，制定相應的新法，或對原有法律進一步修改、充實，使之更加切實可行，為我國的知識產權保護工作提供充分的權利基礎，對“山寨文化”中的侵權行為的規制真正做到有法可依。

二、執法方面。法律保護的實現除擁有完備的立法外，更需要有力的執法。首先，我國現階段政府機構內部的職能分工中，沒有一個明確負責規范管理“山寨文化”侵權的執法部門。我們常常在文化市場的檢查中看到五花八門的執法部門：工商局、版權局、知識產權局，甚至文化部也會出面參與執法。這樣混亂的執法主體，使規制“山寨”產品市場的執法中出現了要管一起管的權力交叉現象或者誰也不管的執法監管盲區的現象。解決這一尷尬的局面唯一辦法，就是把諸多部門現在都有的這個執法監管職能匯集到一個部門去，形成一個專業化、專一化、單一化的“山寨文化”監管執法部門。其次，各地執法部門在查處假冒偽劣產品時明顯存在執法不力的情況。這主要是由于存在嚴重的地方保護主義。有些地方的執法人員曾坦言：原則上出于對地方經濟的考慮,政府是不允許真正打假的。他們執法也只是走過場，并沒有做到執法必嚴，基本沒有什么打擊力度。如果真如此位執法人員所說，權利人的利益無法在法律的保護下得到實現，那么誰還會再愿意投入資金去創新技術，自創品牌，人們更愿意做不勞而獲的“偷竊者”。長此以往,國家的創新能力將不復存在。所以，加強我國知識產權的保護，規制“山寨文化”，必須加大執法力度。執法部門要有計劃、有重點地開展保護知識產權的專項整治行動，集中打擊嚴重侵權、群體性侵權及大規模假冒偽劣等侵權行為，并要創新日常監管方式，建立和完善長效監管機制。同時政府要加強對“山寨”產品市場的監管力度，對產品的銷售、售后服務等方面做出嚴格的規范，保護消費者權利，并加大對三無產品的處罰力度，嚴厲打擊侵犯知識產權的犯罪。既然有法可依，必須執法必嚴。所以，執法者的個人素質有待提高。執法者作為神圣法律的執行者，對所監管的事物應有深入和正確的認識。“山寨文化”作為一個在快速發展的市場經濟大環境下產生的新生事物，或多或少的存在這樣或那樣的問題，但絕不能將“山寨文化”簡單地同假冒偽劣劃等號。這就要求執法人員在執法中對“山寨”產品提高認識，轉變執法觀念，正確的、一分為二地看待這樣一個新生事物。依據法律，對違法侵權的要嚴厲打擊；對合理合法的要給予有力的保護。

三、司法方面。2008年《國家知識產權戰略綱要》將“加強司法保護體系建設”、“發揮司法保護知識產權的主導作用”作為完善知識產權制度的一項內容，并納入戰略重點之中，司法成為解決知識產權糾紛的主要途徑。首先，司法機關要嚴格依照民法中涉及知識產權的法律法規《著作權法》、《專利法》、《商標法》和《反不正當競爭法》等對侵權行為進行規制。如在“山寨”類的影視作品中，應當通過加大對改編權的保護，使原創影視作品的藝術性得到保護；通過加強保護表演者的版權、聲音權、肖像權等，來維護演藝明星的合法權利。

在民法的規制過程中，司法機關要準確把握侵權認定的條件和要求，一旦發現侵權行為要依法予以制裁和嚴肅處理，絕不姑息。其次，刑法作為一切社會秩序的最后保障法，對侵犯知識產權的犯罪行為進行調整顯得尤為重要。然而，由于保護知識產權的刑事立法起步較晚，刑事立法中的有些條款規定過于原則抽象、籠統簡單,在具體的司法實踐中難以操作，很大程度上影響到對侵犯知識產權行為的規制。如：由于對案件性質和侵權種類認識不夠深入，很多侵犯知識產權的案件往往不通過詳細分類，便簡單的以生產、銷售偽劣產品罪處理。這在一定程度上減弱了刑法對知識產權專有性的保護。所以要正確樹立保護知識產權的刑法價值觀，增加、充實刑法有關知識產權犯罪的條款，并通過不斷總結案例來調整對侵權的刑罰結構，充分發揮罰金的作用。最大程度的發揮刑法震懾與教育的功能，對侵犯知識產權的犯罪行為予以嚴厲打擊，決不放縱。

“山寨文化”并不是一種偶然，而是一種必然?！吧秸幕睂嶋H是民間古已有之的一種特殊表達形式，只是被今天的人們冠以“山寨”之名罷了。這種現象不會因為人們不喜歡就不存在，任何文化現象的存在都有其理由，都存在于特定的時空條件下。但只有到了市場經濟快速發展的今天，“山寨文化”才有機會得到更大的傳揚。之所以說一種事物是“山寨”，是因為有一個參照物的“非山寨”的存在，“山寨”是對“非山寨”的一種抄襲、模仿、學習，然后才是一種創新，這個順序不能違反。沒有抄襲和模仿，不成其為山寨，而沒有學習和創新，則不能突破事物本身，永遠只能是山寨。面對形形色色的“山寨文化”，我們要用法律進行理性的分析，通過正確的法律規制，引導“山寨文化”從“中國制造”最終走向“中國創造”。

［1］鐘殿舟.有一種模式叫山寨［M］.武漢：武漢大學出版社，2009.

［2］中央電視臺〈中國財經報道〉欄目組.山寨來了［M］.北京：機械工業出版社，2008.

［3］周克等.法制與社會［J］.旬刊.論知識產權在刑法保護上的界定.2009，（4）：122-123.

［4］杜寶慶.論知識產權的刑事司法與行政救濟［I］.廣東法學.2009，（1）：47-50.

D923.41

A

1673-2014（2011）01-0016-02

2010—12—23

邵娟娟（1980— ），女，山西平遙人，主任科員，主要從事黨政工作。

（責任編輯 衛崇文）