軟法治理視野下的行政指導發(fā)展趨勢透析——以泉州模式為案例

高建勛

（福州大學法學院，福建福州，350108）

隨著現(xiàn)代公共治理理念在行政領域的不斷發(fā)展，行政指導這種不具有國家強制力的新型治理模式日益被行政機關所采用。與此同時，與硬法相對應的“不具有法律約束力但有實際效力”的軟法這一全新研究領域也在中國行政法學界迅速崛起。［1］這些現(xiàn)象在法學界引起了學者們的廣泛思考，行政指導與軟法之間究竟存在怎樣聯(lián)系？行政指導未來的發(fā)展趨勢將如何？這些都是學者們非常關注的重大課題。本文選取了泉州市工商行政指導模式（以下簡稱“泉州模式”）為案例來對其進行研究。通過對泉州模式8年來的行政指導的實踐回顧，試圖找出二者之間的內(nèi)在聯(lián)系和契合性，并對軟法治理視野下的未來行政指導發(fā)展趨勢進行展望。

一、軟法的緣起及與行政指導的契合

（一）軟法的緣起及內(nèi)涵

軟法這個概念是一個舶來品，最早出現(xiàn)在國際法領域中，通常是指國際法主體之間達成的不具有嚴格意義上的國際法協(xié)議。后來隨著國內(nèi)法的發(fā)展，軟法概念被引用到國內(nèi)，并逐步發(fā)展為與硬法相對應的法律概念。姜明安教授認為“軟法是法，卻是非典型意義的法”［2］。羅豪才教授從主體、形式、內(nèi)容、過程、效率等五個方面概括了軟法的特征在軟法的淵源上，宋功德教授認為軟法的主要淵源包括了政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準和彈性法條五類。［3］

從這可以看出，軟法是與硬法對應的一個法律概念，二者是互通有無、相互補充的關系。軟法的法源既可以是法律文件，也可以是社會組織、團體的章程、村規(guī)民約以及政治慣例、社會慣例等。與硬法相比，軟法在產(chǎn)生、形式、內(nèi)容等各方面均表現(xiàn)出比硬法更多的靈活性。

（二）軟法與行政指導的契合性分析

行政指導是行政機關在其職責范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。它具有非強制性、主動補充性、相對單方性、方法多樣性、廣義合法性等特征。行政指導強調(diào)的是行政主體與相對人之間的對話、協(xié)商和協(xié)作，從而通過多種非強制性的手段來達到相應的行政目標。可見，軟法與行政指導并不是相互割裂的，而是具有很強的關聯(lián)性，它們可以相互契合進而共同促使行政管理目標的實現(xiàn)。這種關聯(lián)性和契合性主要表現(xiàn)在背景、目標、效果三個方面：

1.背景的契合。二者的產(chǎn)生背景都是市場經(jīng)濟與民主因素發(fā)展的影響。二戰(zhàn)后特別是近40年以來，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，西方民主演進到了一個新的階段——當代民主階段。傳統(tǒng)的“命令—服從”模式已經(jīng)很難適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需求。行政管理領域越來越多地引進了直接民主的因素，如聽證制度、陳述申辯制度、民意測驗，等等。進而，行政指導應運而生并在各主要市場經(jīng)濟國家中得到了普遍的運用。而軟法緣起于國際交往規(guī)則，后來發(fā)展并運用到國內(nèi)法的公共治理領域當中，其重要理念是強調(diào)國家、社會、公民的共同參與，盡量減少和避免政府強制性手段。

2.目標的契合。軟法與行政指導均強調(diào)公民的參與，都倡導主體的多元化。更主要的是，二者的實施均不以強制為條件，而是以各主體對整體規(guī)則的認同并自愿接受為基礎。行政指導可以根據(jù)行政管理的實際需要靈活地采取說服、勸導、建議、協(xié)商、提醒、警示、調(diào)解、表彰、鼓勵、獎勵、宣傳、示范等多種形式，這些方式的運用都在一定程度上融入了溝通和參與機制，與軟法強調(diào)的共同參與、協(xié)商等目的一樣，目的是減少抵觸與對抗，增加認同度，提高效果。

3.效果的契合。軟法與行政指導都可以達到共同治理和節(jié)約成本的目的。從成本上看，與帶有強制性的硬法相比，軟法的形成并不需要經(jīng)過嚴格的立法程序，不管在制定還是執(zhí)行方面都采取比較靈活的方式，可以大大節(jié)減人力、財力和物力的耗費，降低機制運作的成本；同時，行政指導中積極引導多元化主體參與，通過建議、協(xié)商、說明、獎勵、幫助等方法，也有利于各方達成共識，減少公眾的抵觸情緒，使各種社會政策得以順利實施，減少社會運行成本。

（三）軟法治理視野下的行政指導的發(fā)展趨勢

從發(fā)展趨勢來看，軟法的發(fā)展一直呈現(xiàn)攀升的勢頭。羅豪才教授在2006年作過課題調(diào)研，調(diào)查了市場監(jiān)管，財政、稅務和金融，教科文體，城鄉(xiāng)建設，司法行政，公安，醫(yī)藥衛(wèi)生，農(nóng)業(yè)等8個重要公法領域，共計500部立法，共有20482條，其中軟法條款為4328，占21.13%。［4］除此之外，軟法還廣泛地存在于社會經(jīng)濟活動的各個方面。可以預見，隨著時間推移，軟法規(guī)范所占比例必將繼續(xù)上升，軟法在公共治理領域的影響將越來越大。作為公共治理領域重要內(nèi)容的行政指導，其發(fā)展前景必然隨著軟法的升溫而變得更加光明。然而，軟法與行政指導的發(fā)展當中也存在著一些難點，如果不認真加以研究解決，勢必會影響軟法的發(fā)展和行政指導實踐的效果。下面以泉州模式為案例進行具體分析。

二、軟法治理視野下的行政指導實踐評析——對泉州模式8年歷程的回顧

（一）泉州模式的由來及8年來的實踐總結(jié)

泉州市工商局從2003年開始嘗試開展行政指導，2005年起結(jié)合工商職能和試點工作實際逐步建立和完善了“服務發(fā)展助導制、執(zhí)法辦案疏導制、巡查監(jiān)管勸導制和依法維權引導制”四項機制，明確了推行行政指導的基本范圍和主要內(nèi)容。［5］其主要做法包括兩個大方面：

1.立足職能，“四項機制”導入行政指導

具體體現(xiàn)在服務、執(zhí)法、巡查、維權四個方面：第一，在服務發(fā)展方面推行助導制。遵循“信息公開、事務提醒、培育品牌、科學發(fā)展”的服務理念，對行政相對人公開信息，事務提醒，并積極引導扶助企業(yè)實施品牌戰(zhàn)略。第二，在執(zhí)法辦案方面推行疏導制。依照“教育為主、疏堵結(jié)合、重在糾正、遏制違法”執(zhí)法理念，由傳統(tǒng)的“命令—服從模式”向軟法模式轉(zhuǎn)換，加強與行政相對人的溝通與協(xié)商，對違反相關法規(guī)的行政相對人重點是以教育引導為主，讓行政相對人知曉法律和政策，實施教育與處罰相結(jié)合的原則，注重事后回訪，重在教育。經(jīng)過8年的努力，改變了在企業(yè)經(jīng)營者和消費者心目中的“管理就是辦證收費，執(zhí)法就是處罰定罪”傳統(tǒng)執(zhí)法形象，獲得了群眾的好評。第三，在巡查監(jiān)管方面推行勸導制。依照“苗頭預警、輕違勸誡、加強自律、規(guī)范經(jīng)營”監(jiān)管理念，對一些有違法苗頭的行政相對人給予預警提示、防患未然；對一些輕微違法行為、沒有構(gòu)成社會危害的及時予以勸誡；勸導行政相對人遵照法律的規(guī)范開展經(jīng)營活動，履行法律規(guī)定的義務；加強巡查監(jiān)管的力度，對各項交易行為進行審慎把關，避免出現(xiàn)行政相對人無意造成的違法情況。第四，在依法維權方面推行引導制。引導消費者和經(jīng)營者“強化意識、提升能力、依法維權、自我完善”，做到知法、守法、用法，提高維權能力，以法律武器切實維護自身合法權益。

2.明確方向，“四制四化”推進行政指導

具體是建立和完善四項制度：第一，健全責任機制，推進行政指導工作日常化。在推行之初，為了使工作能順利開展，采取了明確工作責任，“一把手”負總責的方式。推行即時指導，即在各個業(yè)務領域、各個工作環(huán)節(jié)、各個辦事流程中推廣和普及即時解答和現(xiàn)場作業(yè)方式，促進行政指導的日常化。第二，健全聯(lián)動機制促進行政指導業(yè)務化。推行“項目＋案例”模式。項目是指某一方面的工作職能或管轄事務，案例則是對某一具體相對人開展行政指導的實例。2005年至2007年，泉州市局結(jié)合工作實際，先后選定了企業(yè)退出市場、商業(yè)秘密保護、食品安全監(jiān)管、商標許可使用、加盟連鎖經(jīng)營、公司章程制訂等21個項目，制定了相應的行政指導工作指南，由基層工商所參照運用。通過采用“項目＋案例”模式，一方面明確了業(yè)務科室與基層工商所的職責分工，另一方面又體現(xiàn)了兩者工作的整體性和目標的一致性，從而形成了上下聯(lián)動機制。第三，健全激勵機制，推進行政指導工作長效化。為了促進行政指導工作長期化，泉州市工商局推行了績效考評制度。從理念認識、技能培訓、機制建設、協(xié)調(diào)督導、即時指導、業(yè)務融合、項目案例、調(diào)研總結(jié)、宣傳報道等方面，逐一量化考核指標。并開展“雙先兩優(yōu)”評比表彰活動。通過獎優(yōu)罰劣，發(fā)揮激勵導向作用。第四，健全保障機制，推進行政指導工作規(guī)范化。為克服行政指導本身局限性和行政程序制度、監(jiān)督救濟制度不健全而帶來的負面影響，泉州市工商局在實踐中不斷加以探索完善。首先是事前把好立項論證關。即對一些對行政相對人權益有重大影響的行政指導事項，先經(jīng)相應的機構(gòu)對實施該行政指導項目的合法性、合理性、可行性等進行審議、論證，征求包括管理相對人在內(nèi)的各方意見。其次是事中定期督導，及時掌握動態(tài)。防止出現(xiàn)違背法律原則的指導或是變成了行政強制指導或變相的強制指導。再次是事后及時評估反饋。通過對行政相對人采取座談或是問卷的方式進行反饋調(diào)查，以及時發(fā)現(xiàn)工作中的不足，方便改進。

（二）軟法治理視野下的泉州行政指導難點透析

泉州市工商局在行政指導勇于改革和創(chuàng)新，獲得了國家工商行政管理總局的高度評價，并被當作成功的典范，向全國推廣。①參見國家工商行政管理總局關于批轉(zhuǎn)福建省工商局關于泉州市工商局推行行政指導工作的報告的通知（工商法字〔2009〕58號）然而其中也存在諸多不完善的地方。從依法行政及與軟法治理融合的視角來看，筆者認為泉州模式的推廣還存在以下幾個難點：

1.受軟法發(fā)展的制約

依法行政是現(xiàn)代公共治理的必然要求。而依法行政的前提條件是必須具備相當程度的法制資源（包括硬法和軟法）。由于行政指導的非強制性特點，行政指導行為更多的是依賴于軟法。然而，我國對軟法的研究的興起還是新世紀的事情，許多導致軟法過“軟”的難題，如法律、法規(guī)、政策中的“促進”、“原則”、“不準”、“嚴禁”、“須知”等，只是一種號召性、倡議性條文，并沒有明確的操作法則，導致軟法的實施效果很大程度只能依賴于各相關主體對法律“善法精神”的理解和道德上的高度自覺性。現(xiàn)實中常常產(chǎn)生軟法過“軟”的現(xiàn)象。行政指導也面臨這種難處。軟法過“軟”容易導致行政指導過“虛”，行政指導的發(fā)展受制于軟法的發(fā)展。

2.效果不確定

泉州模式在泉州工商部門領導的高度重視下，進行了積極大膽的探索和創(chuàng)新，在實踐中獲得了政府和法學界的一致好評。但是，軟法過“軟”與行政指導過“虛”的難題交織在一起，導致其缺少規(guī)范的操作步驟與細節(jié)，實施過程主要是建立在行政人員對“善法精神”的正確理解及執(zhí)法上的高度自覺上，因而，效果難保證不走向異化。還無法排除傳統(tǒng)行政執(zhí)法當中的那種無利不作為、有利強作為；有知不指導、無知誤指導的陋習的存在。其作為一種模式或是一套成熟的做法向全社會推廣，從理論上還不具普遍性。

3.程序不健全

泉州模式的行政指導主要靠的是“一把手”負責制。具體行政指導事項分為普通和重大兩種。對普通行政事務采取的是即時指導的做法，即由行政人員當場對行政相對人提供咨詢、建議、幫助等服務。對重大行政事項則由機構(gòu)決定（即由工商人員、有關專家、行政相對人代表等組成的一個臨時會議組織來對其合法性、合理性、可行性等方面進行審議、論證）。雖然表面看，這種方式既突出了重點，又保證了靈活。但其缺點也是明顯的，因為機構(gòu)人員除工商部門人員外，其他人員均是臨時邀請或聘請的，沒有明確的權利、義務，甚至對工商相關的政策法規(guī)也不一定熟悉。這種對行政指導主體的范圍、能力、責任等方方面面約束“過軟”要求，必然使行政指導效果也會“過軟”。從長久的制度建設來講，這樣的程序是不健全的。

4.實施成本高

泉州模式很好地貫徹了軟法的精神，把行政相對人看成平等主體，充分地尊重了行政相對人的意愿，靈活、充分地采取了審議、論證、說服、勸導、建議、協(xié)商、教育等多種自愿方式。應該說，這對減少執(zhí)法阻力，增加公眾的認同度，提高執(zhí)法效率是很有成效的。但是，“過軟”的約束，必然要求增加與行政相對人溝通、協(xié)商的頻度，也必然要更加規(guī)范審議、論證的程序，才能讓相對人滿意。而這必然會帶來行政成本的增加。因為行政指導與政府其他方面行為不同：一般的行政行為是帶有普遍性的，一項行政行為的受眾很多；而行政指導講究的是“具體問題具體分析”，其受眾往往只是少數(shù)人，甚至只有一人。因而其單位行政成本非常高。過多過細的溝通、協(xié)調(diào)、論證、說服等等可能使財力上不堪重負。

三、軟法治理視野下的行政指導發(fā)展趨勢透析與建議

軟法與行政指導的關系是非常密切的。軟法的范圍遠遠大于行政指導，行政指導本身的發(fā)展受軟法的指導和制約。在軟法指導下，行政指導的發(fā)展還有賴于制度的完善及參與主體的多元化。

（一）行政指導的創(chuàng)新與發(fā)展有賴于軟法的發(fā)展與完善

行政指導具有鼓勵性、倡導性、民主協(xié)商性等“軟法”的柔性特質(zhì)，合乎現(xiàn)代公共治理發(fā)展的趨勢。然而，目前我國軟法的一個“硬傷”就是軟法不“硬”，過多的“原則”、“促進”、“不準”、“嚴禁”之類的用詞導致不少軟法成了“口號”或“倡議”，泉州模式的行政指導實踐中也會遭遇類似尷尬。行政指導要避免類似的尷尬處境，首先就要讓軟法“硬”起來。在建立必要的程序正義的前提下，還要明晰立法訴求、夯實立法內(nèi)容、嚴格法律責任、提升立法可操作性。讓軟法與硬法合理搭配，才能更好地服務于現(xiàn)代公共治理。

（二）行政指導的有效性有賴于透明化、程序化和規(guī)范化的制度設計

所謂制度，就好比是游戲規(guī)則。是所有游戲參與者都知曉并認可的游戲規(guī)則。既然行政指導注重的行政相對人的參與感與認同感，那么，首先就要加大宣傳，使政府的各項政策法規(guī)等意圖讓行政相對人知曉。只有知曉，才能更好地參與。其次，為了避免隨意性，游戲規(guī)則的設計要講究透明、規(guī)范。例如，對因關系到行政相對人重大利益而進行的行政指導要進行論證、聽證、審議等程序的，必須明確其適用條件，并對人員組成比例及來源、操作程序、各相關人員的權利與責任、相關經(jīng)費來源及使用等方面都要作明確、細致的規(guī)定。在這方面，泉州模式經(jīng)過不斷努力，取得了較大成就，但軟法公共治理作為一個系統(tǒng)工程，仍需要不斷完善。只有透明化、程序化、規(guī)范化的行政指導，才能防止出現(xiàn)軟法過“軟”的尷尬，最大可能地減少臨時組織起來的人員的工作隨意性，防止出現(xiàn)不指導、多指導、瞎指導等異化行為。

（三）行政指導活動的參與主體應走向多元化

軟法的重要特征是參與主體間的平等、自愿、協(xié)商。行政指導的有效性也必須建立參與主體的多元化、廣泛性基礎上。從泉州模式可以看出，目前行政指導創(chuàng)新的推動者仍然主要是政府部門。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，政府本身也是一個“經(jīng)濟人”，其各類行為很易卷入到自身的利益糾葛中去。而行政相對人又往往處于信息不對稱和相對弱勢地位，在沒有其他處在強制約束力的情況下，如果由政府單一主體去主導，無法保證行政指導行為不受政府自身利益的干擾而導致行政指導初衷目標不落空，甚至南轅北轍。因此，政府應加大宣傳，主動吸引其他主體來共同參與，尤其是要吸引各類協(xié)會、社團等組織來參與。“眾人拾柴火焰高”，參與的主體多，群策群力，相互監(jiān)督，行政指導才能走出更光明的前景。

中共中央“十二五”規(guī)劃建議明確提出要“進一步轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政審批制度改革”，“健全科學決策、民主決策、依法決策機制，推進政務公開，增強公共政策制定透明度和公眾參與度”。這就需要不斷加強和完善軟法的創(chuàng)制和運行機制，健全以行政指導為主要內(nèi)容的公共治理機制，從而更加突出以人為本的執(zhí)法理念，實現(xiàn)經(jīng)濟長期平穩(wěn)較快發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定。

［1］ 羅豪才，宋功德.公域之治的轉(zhuǎn)型[J].中國法學,2005(5).

［2］ 姜明安.軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用［M］//羅豪才，等.軟法與公共治理.北京大學出版社，2006：85.

［3］ 宋功德.公域軟法規(guī)范的主要淵源［M］//羅豪才，等.軟法與公共治理.北京大學出版社，2006：189-203.

［4］ 羅豪才談軟法:中國的法治化應重視軟法之治［EB/OL］.http:// news.xinhuanet.com/politics/2009-07/08/content_11671223. htm.

［5］ 國家工商行政管理總局關于批轉(zhuǎn)福建省工商局關于泉州市工商局推行行政指導工作的報告的通知［EB/OL］.http://law. baidu.com/pages/chinalawinfo/11/67/5d4fab18330221ded782-d5d3246c5482_0.html.