擴大后的警察權應更加謙抑

周 赟

擴大后的警察權應更加謙抑

周 赟

一、警察機關權能的擴大

自上世紀末以來，隨著人們權利觀念的增強，隨著社會法治水平的提升，曾在改革開放初期發揮過重要作用的《中華人民共和國治安處罰條例》（簡稱《條例》）為越來越多的人所詬病。詬病主要集中在該條例賦予警察過寬的裁量權，其中有過多的“口袋”型規定，與其他相關法律法規相沖突以及警察權能太大等幾個方面。進而也可以說，人們期望修訂或重新頒布的相關法規應該盡可能地從如上幾個方面去完善。應當承認，2005年8月頒行、2006年3月生效的《中華人民共和國治安管理處罰法》（簡稱《治安處罰法》）也確實在諸如裁量性、口袋性、沖突性等方面作了更為合理的制度安排。但《治安處罰法》卻賦予了警察更廣的治安處罰權：首先，從立法目的上看，《條例》第1條規定，“為加強治安管理，維護社會秩序和公共安全，保護公民的合法權益，保障社會主義現代化建設的順利進行，制定本條例”；而《治安處罰法》第1條規定，“為維護社會治安秩序，保障公共安全，保護公民、法人和其他組織的合法權益，規范和保障公安機關及其人民警察依法履行治安管理職責，制定本法”。換言之，相對此前《條例》的語焉不詳，該法明確將“法人和其他組織的合法權益”納入了警察權的范圍。雖然，在《治安處罰法》頒行之前警察機關事實上也在保護著法人和其他組織的合法權益，但應該說從公權嚴格法定這一基本法治原則的角度看，此前所實施的保護某種程度上是一種僭越性職權行為，而《治安處罰法》則明確承認、強化了此種權能。其次，從處罰方式看，《條例》第6條規定了“警告”、“罰款”和“拘留”三種；而《治安處罰法》第10條則規定了五種，“警告”、“罰款”、“行政拘留”、“吊銷公安機關發放的許可證”、“對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境”，并且沒有對相應處罰幅度作一種一般性規定，而從第三章“違反治安管理的行為和處罰”具體條款來看，罰款金額一般是200元以上，千元以下。申言之，無論是處罰種類還是幅度都有明顯的擴大。再次，從關于“違反治安管理的行為和處罰”的規定看，應該說，無論是種類還是處罰程度，也明顯可以看出得到了相應的強化——有關這一點，我們除了可以從比較兩者的實質內容角度證立外，也可以作一些形式上的證立：《條例》僅用14條、3421個字設定警察機關的治安處罰權，而《治安處罰法》卻用了多達54條、6906個字的篇幅。

因為這些，《治安處罰法》的頒行并沒有引起學界、民間的叫好，反而更多的是失望：人們失望于警察機關治安處罰權的不縮反擴，進而擔心這種擴張的警察權會造成更大的對公民自由的傷害。在筆者看來，這種擔心其實建立在某種虛假的基礎之上，從邏輯上講，警察權的擴張恰恰符合公民自由不斷伸張的需要。本文從政府權力與公民權利的關系對此一判斷做必要之證立。

二、警察機關治安處罰權何以應當擴大

按照經典自由主義的說法，國家權力與公民權利的關系是：國家權力擴張一點，公民權利就少一點；國家權力限制一點，公民權利就多一點。所有的自由主義者或這種理論的信奉者都宣稱或主張，公權力越小越好。換言之，政府越“小”越好。這種論斷也被國內許多學者所持有，如有的學者在分析權力制約問題時指出，“權力制約固不排除使權力自身運行更合理、更正當的意蘊，然而，這只是一種表層的問題，其背后更深層的底蘊在于權力與權利兩者從來是一種反比關系，即權力擴張，則權利必然縮減；反之，權利擴張，則權力縮減。權力與權利間的這種反比關系表明：只要權力無限制地擴張，則權利便朝夕難保”。①

應該說，從權力被濫用的角度講，如上這種觀點是能夠成立的。但是，如果從權利與權力的一般關系（也即正?；蛞幏缎惺沟那樾蜗拢┒?，它們恰恰沒有表現為如上所說的類反比關系，而表現為一種類正比關系：即權利張揚往往也意味著權力擴張。我們首先可以從人類社會的歷史及現實情況看出：縱向上看，在人類社會早期，政府是非?！靶　钡?，盡管它的力度可能很大、很野蠻，而現代政府則是明顯擴張的——但應當說，古人并不比現代人有更多的法律權利；從橫向上看，越是“先進”、公民權利越是得到張揚的社會越需要一個大政府——美國不就供養著一個全球最大的政府？而阿富汗、伊拉克等公民權利被任意踐踏的國度不恰恰沒有一個“大”政府？

當然，除了如上事實可以證否經典自由主義關于公權與私權的說教理論外，我們還可以從如下兩個方面對之進行一種批判性的分析：首先，當我們說“權利”越多時，當然是指被法律認可的權利越多。而所謂被法律認可的權利越多，實際上也就意味著需要更多的且范圍更廣的權力對我們進行保護——而這恰恰也正是“無救濟，無權利”這一法諺的真義所在。其次，一個人們享有權利越多，也即人們的自由范圍越大的社會，就一定是一個交往越頻繁、社會關系結構越復雜的社會。而一個越復雜的社會，就必定需要一個更發達的政府來進行調控和維護。

因此，從邏輯上講：第一，雖然“權力越小、權利越多”具有道德上的吸引力，但真相恰恰是，更多的權利吁求、催生更大的權力或更大的政府；第二，承認權利與權力之間的這種伴生關系，并不必然意味著就必須承認或放任政府權力的無限制使用，從邏輯上講，一個最大的政府完全有可能是行使得最少的政府——只要我們的制度設計足夠合理以至它不得不堅守“該出手時方出手”的原則；第三，我們承認權利與權力之間的這種伴生關系，并非反對權利的擴張，相反，恰恰是由于得不到強有力政府的保護，公民權利得不到很好實現；第四，只有我們承認了權力本就有一種隨權利的擴張而擴張的趨勢，而不是在追求權利擴張的過程中對權力擴張的必然趨勢采取一種視而不見或掩耳盜鈴的態度，才能使我們真正面對如下一系列課題：如果政府權力的擴張具有正當性，那么，是否公權的行使不需要講究謙抑性？如果需要，是基于怎樣的考慮？如何設置一定的措施預防政府機關，如警察機關亂作為？

三、擴大后的警察權當然以及為何須謙抑

公權的行使要講究謙抑性，事實上這也正是當年霍布斯之所以將政府命名為“利維坦”的原因所在：政府就是個力大無窮的神獸，盡管它是必需的但卻又很可能對公民權利形成無法抗拒的威脅或無法承受的傷害，因此，它必須審慎運作②。

對警察權（以及其他政府權力）行使的謙抑性這一命題給予最為有力論證的是奧地利籍英國學者哈耶克。哈耶克在梳理蘇格蘭政治哲學傳統的基礎上，提出了著名的自生自發秩序理論。

首先，自生自發秩序理論的知識基礎是一種理性不及的知識觀。所謂理性不及的知識，哈耶克也把它們稱之為“在本能與理性之間”的知識，其中尤以各種慣習、規則為核心，對于這些規則，“個人逐漸習慣于服從，甚至像遺傳本能那樣成了一種無意識的行為，它們日益取代了那些本能”，“一方面它超越了本能，并且往往與它對立（引者按：因為它們會限制人本能要求的實現）。另一方面，它又不是理性能夠創造或設計的（引者按：它是慢慢演進而成的）”，并且人的理性或智力本就源自對這些知識的反應。另外，也正是因為這種知識所具有的介于理性與本能之間的屬性，使得作為整體的這種知識不可能為任何人或任何一部分人所掌握。哈耶克進一步指出了作為理性不及知識之重要組成部分的規則或慣習還具有另一個特征，即它可以很好地保證每一個個人各自地運用為其所掌握的知識；更重要的是這些分散的知識也只有各個個人自己才能最好地運用它們——即便他實際運用的知識有相當一部分是只知其然而不知其為何的，并且正因如此，一個人在運用其所掌控的知識時往往會產生一些他意想不到的效果（例如沒有利他之心卻起到了利他之作用）。也因此，那種宣稱一個人可以理性算計自己行為并進而認定社會秩序可以設計、構造的理論是不可取的，所謂“任何人都不可能把握指導社會行動的全部知識，從而也就需要一種并不依賴于個別人士的判斷的、能夠協調種種個別努力的非人格機制”，在這一機制中，“得到運用的知識要遠遠多于任何一個個人或有組織的群體所能擁有的知識”。③申言之，由于知識的分散性，使得每一個人都可能掌握著其他人很難掌握甚至無法掌握的知識、智慧，因而當然地也就沒有任何個人或組織可能掌握整全的知識。

既然沒有任何人或組織能掌握人類社會所有的知識，那么，為了盡可能地發揮每一個人所掌握的每一種知識的效用，也即為了最充分地運用全社會所有的知識，最好的方式就只能是訴諸自由的個體之自主運用——考慮到命令的特性就在于阻礙甚至阻絕個人的自主性，因此，唯有讓大家根據抽象的規范（此時的規范盡管并不完全與一般人所謂的“法律”同，但可以說其主要成分是法律）來設計自己的生活或行動，才可能使所有的知識都為人類所用。進而言之，包括警察權在內的所有政府權力當然也就應當充分地尊重個人、尊重個性，而非動輒運用手中權力去壓制、甚至剝奪個人的自由或個性。而這其實就已經強有力地表明：警察權之所以應當謙抑、應當嚴格依法行使，就在于唯有如此，才不至壓制公民個人的理性、進而不致傷害整個社會的秩序及進步；考慮警察權的擴張基于公民權利的擴大，而公民權利的擴張又往往基于社會交往的豐富、復雜化——這進一步意味著一個人或機關能夠掌控的知識會變得相對更少。因此，如果說警察權應當謙抑，那么，擴大之后的警察權則尤其應當謙抑。

不贊成哈耶克理論的人認為，諸如凱恩斯主義的改革以及其他各種形式的改革（這是典型的政府積極干預）所取得的巨大成就應當如何解釋？對此，自生自發秩序理論從如下三個方面予以了預先的回應：首先，從抽象的層面強調干涉的短期效果與長遠后果之間所可能存在的不對稱，哈耶克指出，“國家進行干涉所具有的有益效果，乃是直接的、即時性的，也可以說是明顯的，而這種干涉的惡果則是間接的和長遠的，并且是我們看不到的”，相對應地，“我們對有組織的政府的所作所為的了解，必然大大多于個人之間自發的合作所成就的事情，因此歷史說明嚴重夸大了政府的作用”。其次，舉出某些實證的例子來說明前述這種短期效果與長期后果之間的不對稱性。哈耶克根據一些經濟學學者的研究認定，正是凱恩斯主義的盛行，導致了美國乃至全球上世紀下半葉長達二十多年的“罕見的通貨膨脹以及隨后不可避免的嚴重失業”。最后，自生自發秩序理論還明確指出，之所以干涉不可取還在于存在一種更好的機制——市場體系，哈耶克說，“市場是唯一已知的方法，它能夠提供信息，使個人可以對他們直接有所了解的資源的不同用途的相對利益加以權衡，并且不管他們是否有此意圖，也能夠通過利用這些資源，為相距遙遠素不相識的個人的需求提供服務。這種分散的知識從本質上說只能是分散的，不可能被集中起來傳遞給專門負責創造秩序的某個權力機構……它使所有人的知識得到了最大限度的利用”。④

應該說，只要我們不至于自負地認為自己可以掌握整全的知識，則我們就必定會承認哈耶克的理性不及之知識觀，進而也就只能承認這一知識觀之下的種種邏輯結論。其中，公權的行使應當盡可能地依據抽象、普適規則（實即法律），講求謙抑性正是最重要的結論之一。

四、警察權的行使如何謙抑

首先可以肯定的是，本文強調警察權的謙抑并非為了謙抑本身，而是為了增強警察執法結論的合理性、可接受性。從一個理論工作者的角度看，為達致此種追求，至少如下幾個方面值得注意：

其一，應當加強對警察隊伍的道德品質塑造。學習、研究法律的人，往往容易對道德這樣一種沒有剛性制度規約的規范持懷疑、甚至否棄態度，但筆者以為，如果一個人、一個集體、一個社會沒有了起碼的道德，那么，奢談法律是沒有意義的，因為法律的基礎就在于社會的道德、習慣。孟德斯鳩有個著名論斷：“當一個民族有良好風俗的時候，法律就是簡單的”。⑤因此，筆者以為，具有一支有較高道德品質之警察隊伍是保持警察權行使謙抑性的首要條件。

其二，國家機關在行使警察權時應當注意角色的轉變。在過去很長一段時間內，人們總是習慣于認為警察就是“處罰人”、“打擊違法犯罪”的“暴力機構”。然而，筆者以為，在人類政治文明已經如此發達的前提下，警察應當在如下兩個意義上發生轉變：首先是角色的轉變。警察由原來的單方處理社會矛盾的角色轉變為一種積極調停的角色。其次是手段的轉變。警察權行使的手段應當由原先的單純打擊、懲罰轉變為主要是恢復、救濟。

其三，警察權謙抑的底線是不突破法律的授權——即便是緊急狀態也應盡量如此。由于警察權本質上要求需要具備自由裁量的可能，因此，即便是修改后的《治安處罰法》其實仍然包含相當數量的裁量性條款；也因此，警察機關在行使權力時就顯得尤有必要以法律為其保持謙抑的最后底線，并應盡可能地告知相對人以充分地執法理由。

注釋：

①謝暉：《法學范疇矛盾辨思》，山東人民出版社，1999年，第264頁。

②【英】霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館，1985年，第 93、141頁。

③【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，三聯書店，1997年，第5頁。

④【英】哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社，2000年，第62～63，87頁。

⑤【法】孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館，1961年，第317頁。

（作者：廈門大學法學院副教授）