關于非法證據排除規則的概念界定

張強

(中國人民公安大學出版社，北京100038)

由于歷史發展和價值選擇存在不同程度的差異，各國對懲罰犯罪與保障人權這兩大價值目標之間的協調也存在不同的認識。體現在非法證據排除規則上就表現為各國非法證據排除規則的范圍和條件不一致，排除非法證據的態度在堅決程度上存在差異，法律規定與實踐做法也可能有所差距。另外，由于各國司法體制的不同，相應的執法機關和司法機關的職權劃分的差異同樣使非法證據排除規則中所包含的取證主體、排除非法證據的階段等內涵亦有所不同。因此本文從分析非法證據排除規則所應當包含的內涵要素角度出發，對非法證據排除規則定義重新予以界定。

一、非法證據的含義

要明確非法證據排除規則的含義首先要對以下兩個概念進行區分，即“非法證據”和非法證據排除規則中的“非法證據”。

對于廣義的“非法證據”，何家弘教授將其定義為“違反法律規定收集或取得的證據”。這種定義強調了非法證據的違法性特征［1］。另有學者對“非法證據”的定義采用了不同的表述方式。如，非法證據是與合法證據的相對，即凡是內含非法因素的證據，包括獲取手段、獲取證據的主體、證據內容、證據形式違法和其他違反法律程序所獲得的非法證據［2］。

而對于狹義的“非法證據”，筆者認為應當將其限定為非法證據排除規則中的“非法證據”即被排除的非法證據。被排除的非法證據只是所有非法證據中的一部分。各國法律對于非法證據的排除標準各有不同，但是都有對于雖存在一定違法性但最終承認其可采性的例外規定或補救措施。因此，不可以將“非法證據”和非法證據排除規則中的“非法證據”混為一談。

二、非法證據排除規則概念的界定

目前，國內學者對“非法證據排除規則”概念的定義有很多。如，樊崇義教授認為，非法證據排除規則是對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除的統稱。也就是說，非法證據排除規則是指除非法律另有規定，執法機關不得采納非法證據，將其作為定案的證據［3］。

另外，有的學者認為，非法證據排除規則(the exclusionary rule)通常指執法人員及其授權的人員通過非法方法收集的證據不得在刑事審判中采納［4］的規范和原則;有的學者認為，非法證據排除規則，一般是指執法、司法人員經由非法程序或使用非法方法取得的證據，不得在刑事訴訟中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據的規則［2］;有的學者認為，非法證據排除規則是指以非法手段獲取的證據不能作為定案的依據，必須在訴訟中予以排除的刑事司法準則［5］。

楊宇冠在其《非法證據排除規則研究》一書的緒論中指出:“由于不同的國家和國際機構規定的非法證據排除規則的范圍和條件不一致，各國對這個規則的表述也可能不一致。”并介紹了這個規則的發源地——美國對此規則的定義:非法證據排除規則通常指執法機關及其工作人員使用非法行為取得的證據不得在刑事審判中采納的規則［6］。

從以上對非法證據排除規則的定義可看出，各概念對有取證資格的主體、排除證據的范圍以及排除證據的階段還沒有統一清晰的認定，在一些方面還存在不同程度的缺陷。并且，由于各國對非法證據排除的標準不同、取證主體不同，甚至排除非法證據的主體也不同，筆者認為，目前仍沒有可以適用于各國的比較全面的關于非法證據排除規則的定義。

筆者在注意非法證據排除規則所應包含的這些內涵要素的基礎上，提出了對于非法證據排除規則的定義。即非法證據排除規則是指有取證資格的人員違反法律規定取得的證據，依照該國的法律應予排除的，在刑事訴訟中不得予以采納的法律規范。

定義中使用“有取證資格的人員”這樣的表述是因為根據我國法律規定，審判人員、檢察人員和偵查人員在各自職權范圍內都有取證的資格，不同于美國的取證主體只是執法人員，而且根據聯合國的法律文件規定有取證資格的人員還包括在執法人員的指示、縱容、默許下進行刑訊逼供的非司法人員［6］。因此不能用單一的司法人員和執法人員來統括，否則，定義的外延不充分。

定義中使用“違反法律規定取得的證據，依照該國的法律應予排除的”這樣的表達首先是為了表明非法證據排除規則中的“非法證據”是狹義的非法證據，它不僅要構成違反法律的規定這個前提條件，還要達到依照法律應予排除的標準。其次，由于各國在對待非法自白的證據上基本都是持排除態度，但對于非法獲取的實物證據排除與否仍存在不同的做法，因此定義中用“依照該國的法律應予排除的”的表述來解決各國非法證據排除的排除標準和范圍標準不一的問題。另外，一些國家在確立非法證據排除規則的同時還創設了若干例外規定，因此有些證據即便確實屬于非法證據但由于符合某種法律規定的例外情形也可能不作為非法證據予以排除，從而在審判中被采納為證據。故而定義用“應當予以排除的”的表述來解決非法證據排除規則中所存在的例外規定，從而使這里的“非法證據”的外延更加周延和準確。

用“在刑事訴訟中”的表達來明確排除非法證據的時間階段是由于一些國家排除非法證據的時間階段不只是發生在審判階段。如我國新出臺的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第3條就明確規定了檢察機關在逮捕、審查起訴中對非法言詞證據應當予以排除的規定;美國排除非法證據同樣不只限于審判階段，還包括在審前程序中不得以非法取得的證據為根據簽發逮捕證和搜查證等刑事司法行為。因此在對非法證據排除規則的定義中應當采用“在刑事訴訟中”這樣的表達而不能用“在審判階段”加以簡單概括。

最后，定義中用“不得予以采納”的字樣來代替國內一些學者所使用的“不得作為證據使用”的表達，是為了避免讓人產生雖然“不得作為證據使用”但可以用作其他目的使用的歧義，如通過該非法證據去發現新的其他證據等。“不得予以采納”的含義不僅包括“不得作為證據使用”同時還包括“不得以此作為發現二次證據的線索”的含義，因此是準確的表達。

以上是對非法證據排除規則之定義的合理性說明，希望能夠為我國非法證據排除規則的研究提供一些基礎性的參考。

［1］何家弘.借助判例完善非法證據排除規則［N］.法制日報，2008－01－06.

［2］王瑞.“非法證據排除規則”的理解和運用淺析［J］.經濟與法，2011，(1).

［3］樊祟義.刑事訴訟法學［M］.北京:法律出版社，2004，270.

［4］胡志中.我國非法證據排隊規則的完善［J］.信陽農業高等專科學校學報，2011，(1).

［5］黃利.兩大法系非法證據排除規則比較研究［J］.河北法學，2005，(10).

［6］楊宇冠.非法證據排除規則研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2002.1.