刑事訴訟法第二次修改中關于刑事拘留制度改革的建議

樊學勇，楊 濤

(中國人民公安大學，北京100038)

十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》。2011年8月30日，全國人大常委會法制工作委員會將《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》［以下簡稱《修正案(草案)》］及草案說明向社會公布，公開征集意見，引起社會各界對刑事訴訟法修改的廣泛關注和熱烈討論。本文擬對本次刑事訴訟法修改中關于拘留制度的改革發表一些建議，以期為此次刑事訴訟法修改獻計獻策。

一、對《修正案(草案)》中關于刑事拘留制度的條文修改的評析

本次刑事訴訟法修正案(草案)僅有第84條、第85條涉及刑事拘留制度的改革。

《修正案(草案)》第84條規定:“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應當把拘留的原因和羈押的處所，在拘留后24小時以內，通知被拘留人的家屬。”這一條對刑事拘留制度的改革體現在:

第一，本條增加了拘留后將犯罪嫌疑人送看守所羈押的時限規定。以前，考慮到辦案機關及時訊問犯罪嫌疑人、搜集犯罪證據以及緝拿同案犯的需要，未對拘留后應及時將犯罪嫌疑人送看守所羈押做出規定。由于對拘留后多長時間將犯罪嫌疑人送交看守所沒有作出規定，實踐中有的辦案機關較長時間將犯罪嫌疑人置留在辦案單位，這樣容易出現刑訊逼供或變相體罰等問題。《修正案(草案)》的規定意味著可以將犯罪嫌疑人置留在辦案機關24小時。筆者認為，這樣的規定較為合適。一般要求把人拘留后立即送押看守所，特殊情況下可以不立即送押，以便于帶犯罪嫌疑人指認犯罪現場、起贓等。此次的修改兼顧了保障人權與打擊犯罪的需要。

第二，為拘留后因有礙偵查而不通知家屬的情形增加了涉嫌罪名的限制。以前，只要是通知后有礙偵查的，均可不通知家屬。此次《修正案(草案)》將通知后有礙偵查而不通知家屬的情形限定在涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪的范圍內，使大多數案件中犯罪嫌疑人的家屬能夠及時得知其被拘留的情況以及羈押的原因及處所。同時，“有礙偵查”前增加了“可能”二字，實際賦予偵查機關認定是否構成此種情形的酌量權，使該規定更為科學。此條修正的立法精神在于更加注重保障人權，同時也突出了程序法對特定嚴重犯罪的打擊力度。

第三，取消了拘留后通知犯罪嫌疑人所在單位的規定。以前拘留犯罪嫌疑人后通知其所在單位的規定意義不大，且實踐中還存在偵查機關將犯罪嫌疑人被拘留的情況通知了其所在單位，但其單位不通知家屬的情況。此次的修正突出了通知家屬這一主要利害關系方，這一修正也更加有利于犯罪嫌疑人的辯護權等訴訟權利的實現。

《修正案(草案)》第85條規定:“公安機關對于被拘留的人，應當在拘留后的24小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。”此條刪去了《刑事訴訟法》第65條中“對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審或者監視居住”的規定。以前，實踐中曾存在需要拘留犯罪嫌疑人但證據還不充足時，便把取保候審或監視居住作為其“兜底措施”的情況。本條修改突出了對“發現不應當拘留”的情形時應立即釋放的精神，有利于保障犯罪嫌疑人的人身權利。當然，對這些人是否要取保候審或監視居住，須用取保候審或監視居住的條件去衡量，對符合取保候審或監視居住條件的，還是可以取保候審或監視居住的。這一精神也與《修正案(草案)》第64條、第72條取保候審、監視居住的條件中“羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要采取取保候審(監視居住)措施的”規定相呼應。

二、本次修法中關于刑事拘留制度仍需進一步修改的問題

筆者認為，此次修法是刑事訴訟法從1996年修改以來，又一次難得的修法機遇，盡管此次修改并不立足于對現行刑事訴訟制度的全面大改，但是有條件修改的，還是要進行修改。筆者建議，對以下問題在此次修改中應予修改。

(一)刑事拘留的條件

《刑事訴訟法》第61條對刑事拘留對象的表述及層次的安排不很科學;對刑事拘留對象中的“重大嫌疑分子”沒有界定，導致實踐中對刑事拘留對象的掌握較為隨意;對“流竄作案、多次作案、結伙作案”中的“流竄”、“結伙”未作規定，使公安機關不便于操作;沒有為刑事拘留設置一定的證明標準。

(二)有證拘留的程序規定

《刑事訴訟法》第64條規定:“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。”這一規定不符合偵查的實際情況，對有些現行犯根本來不及辦理刑事拘留手續。《公安機關辦理刑事案件程序規定》對此進行了調整，規定“情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續”，但它突破了刑事訴訟法的規定。

(三)刑事拘留與留置、拘傳、通緝、邊控措施之間的銜接問題

1.留置盤問向刑事拘留轉化的時間較長。《人民警察法》第9條規定的留置盤問的適用條件與《刑事訴訟法》第61條中刑事拘留的條件基本一樣，這樣一來，留置盤問48小時后再轉為刑事拘留，就增加了剝奪人身自由的時間。

2.拘傳與拘留之間缺乏銜接性的規定。如缺乏拘傳向拘留變更時的時間要求等。

3.刑事拘留與逮捕銜接的證明標準懸殊。現行逮捕的證明標準是“有證據證明有犯罪事實”，這一表述缺乏可操作性，導致實踐中批捕的證明標準幾乎等同于定罪標準，這樣一來刑事拘留與逮捕之間的證明標準懸殊較大，因此使得公安機關在刑事拘留后要花費更多的時間進行偵查取證才能達到批準逮捕的證據條件，如果公安機關在一定期限內達不到逮捕的證據條件，就會尋求延長刑事拘留期限的辦法。

4.對拘留與取保候審、監視居住之間的銜接表述得不明確。《刑事訴訟法》第69條規定:“……人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續偵查，并且符合取保候審、監視居住條件的，依法取保候審或者監視居住。”這條規定對拘留與取保候審、監視居住之間的銜接表述得不明確，是先“立即釋放”，再辦理取保候審、監視居住手續，還是讓被拘留的人找到保證人或繳納了保證金后將拘留變更為取保候審、監視居住(因為找保證人或繳納保證金是需要時間的，這就做不到“立即釋放”)?

5.通緝與刑事拘留之間缺乏銜接規定。緝捕地的公安機關依據通緝令將人緝捕并送到緝捕地的看守所羈押后，發布通緝令的公安機關是持拘留證還是逮捕證(因為刑事訴訟法規定，應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關可以發布通緝令)去領人?需要多長時間必須將人帶回?如果發布通緝令的公安機關長時間不去帶人，緝捕地的公安機關應該怎么辦?在緝捕地的看守所羈押的時間(將其算在路途上的時間不準確)是否計算在提請批準逮捕的7日期限內?這些均無法律規定。

6.刑事拘留與邊控措施之間缺乏銜接規定。邊控措施類似于緊急情況下的無證拘留，而它的緝捕手段與刑事拘留一樣嚴厲，但是刑事訴訟法卻未予授權。邊控對象被限制人身自由之后與通緝后出現的問題基本一樣。

(四)需增加委托異地公安機關執行拘留的規定

在偵查實踐中，有些辦案機關出于情況緊急等原因，需要委托外地公安機關執行拘留，但刑事訴訟法中沒有這方面的授權。

(五)缺少對人大代表、政協委員保護的規定

隨著我國政治、經濟的發展，人大代表、政協委員參政、議政的積極性極大提高。由于多種原因，人大代表、政協委員涉嫌犯罪的情況在增多，刑事訴訟法在拘留、逮捕的規定中缺少對人大代表、政協委員的特殊保護。

(六)兩處具體的表述需修改

一是“先行拘留”的表述需修改。《刑事訴訟法》第61條和第89條中出現“先行拘留”的稱謂，那么拘留和先行拘留是否為同一個概念?法學界對此存在不同的理解。有的學者認為，“先行拘留”是相對于拘留的法定程序而言的“先行”，是拘留的一種前置行為，即對有法定情形的現行犯或重大嫌疑分子先抓獲后辦理拘留手續。有的學者認為，“先行拘留”等同于“拘留”，第61條規定的可以先行拘留的情形就是拘留適用的情形，先行拘留也必須持有拘留證才能拘留。有的學者認為，先行拘留是相對于逮捕而言的，即先于逮捕把人強制到案并羈押起來。關于“先行拘留”的表述會引起對概念理解上的分歧，進而影響程序的適用。

二是異地執行拘留通知所在地公安機關的有關表述需修改。《刑事訴訟法》第62條規定，公安機關在異地執行拘留、逮捕的時候，應當通知被拘留、逮捕人所在地的公安機關，被拘留、逮捕人所在地的公安機關應當予以配合。這里要求通知被拘留人所在地的公安機關的時間是執行前必須通知。但實踐中有的公安機關因擔心在執行前通知被拘留人所在地的公安機關，被拘留人所在地公安機關中的個別人會向被拘留人通風報信，因此只在抓到人后再通知所在地的公安機關，甚至由于擔心影響案件偵辦而不通知所在地的公安機關。同時刑事訴訟法規定了執行拘留后存在因有礙偵查而不通知家屬的情形，此種情形下是否還必須通知所在地的公安機關?

三、國外相關制度考察

(一)美國的無令狀逮捕制度

在美國刑事司法程序中，搜查、扣押、逮捕被認為是對人民隱私權、財產權、身體自由權的侵犯，而該等權利皆為憲法上的基本人權，政府在對人民基本權利侵犯前，必須先由司法機關審核其實質理由。但若警察有合理的理由相信被告有犯重罪的嫌疑，即能夠不需拘票，實施逮捕。這種無令狀逮捕即相當于我國的刑事拘留。美國聯邦最高法院亦判決在“公共場所”逮捕重罪犯，得不需令狀。在急迫情況下，為追緝嫌疑犯或防止證據湮滅，警察也可以無令狀進入民宅實施逮捕［1］。

(二)英國的拘留制度

英國《1984年警察與刑事證據法》將決定拘留的權力賦予“拘留警察”。根據該法規定，只有在有具體的理由懷疑犯罪嫌疑人犯有特定罪行并確為進一步搜集證據所必需時，才能逮捕和拘留犯罪嫌疑人。該法規定，必須把被逮捕者帶到拘留警察前，當拘留警察確信為“或保護犯罪證據或與之相關的證據，或者為了通過訊問從犯罪嫌疑人處獲得這樣的證據”而有必要采取拘留措施時，他有權批準拘留［2］(p48－49)。該法允許警察在沒有提出指控的情況下，對嫌疑人的拘留期限是36小時，而且，如果需要更長期限，警察可以向治安法官申請延長至96小時［2］(p73－75)。

(三)德國的暫時逮捕制度

德國刑事訴訟法中與我國的刑事拘留相接近的是“暫時逮捕”制度。根據《德國刑事訴訟法》第127條規定，某人現行犯罪時被發覺或者被追捕，如果他有逃跑嫌疑或者身份不能立即確定時，任何人都有權即使無法官的命令也將他暫時逮捕。如果存在簽發逮捕令或者安置令的前提條件，在延誤就有危險時，檢察院和警察機構官員也有權暫時逮捕。對于告訴才處理的犯罪行為，在尚未有告訴提起時也準許暫時逮捕。對于只有根據受權或者處罰要求才予以追究的犯罪行為，相應地適用此規定［3］(p59)。《德國刑事訴訟法》第128條還規定，對被逮捕人，應當不遲延地，至遲是在逮捕后的第2日向逮捕地屬地地方法院解交，法官要依據有關規定訊問被解交人［3］(p81)。這里的“逮捕后的第2日”解交法院的規定就意味著警察暫時逮捕人后限制其人身自由的時間是在48小時之內。

(四)法國的拘留制度

根據《法國刑事訴訟法典》第63條、第77條的規定，司法警官為了偵查所必需，可以拘留任何有跡象表明其犯有罪行或者企圖犯罪的人，但應當迅速將此情況報告共和國檢察官。拘留不得超過24小時［4］(p35－36)。法國刑事訴訟法典的這兩條規定表明:實行拘留的決定只能由司法警官作出，司法警員無此權力［5］(p347);涉及拘留的事宜，始終應當接受共和國檢察官的監督;拘留的時間亦受到嚴格限制。

法國刑事訴訟法典還對拘留的延長作出規定，如第77條規定，共和國檢察官可以在24小時的時限屆滿時，延長拘留時間，但以24小時為限［4］(p36)。

(五)日本的緊急逮捕制度

在日本，逮捕包括通常逮捕、緊急逮捕和現行犯逮捕。《日本刑事訴訟法》第210條規定，檢察官、檢察事務官或者司法警察職員，在有充分理由足以懷疑被疑人已犯有相當于死刑、無期懲役或無期監禁以及最高刑期為3年以上的懲役或監禁之罪的場合，由于情況緊急而來不及請求法官簽發逮捕證時，可以在告知理由后逮捕被疑人。在此場合，應當立即辦理請求法官簽發逮捕證的手續。在不能簽發逮捕證時，應當立即釋放被疑人。《日本刑事訴訟法》第212條、213條規定，任何人都可以沒有逮捕證而逮捕現行犯［6］(p50)。

司法警察職員對被逮捕的人如果認為有留置必要時，應在48小時內將嫌疑人連同文書及證物一并移送檢察官(《日本刑事訴訟法》第203條規定)。檢察官訊問嫌疑人時，應給予辯解的機會;認為有留置必要時，應在收到嫌疑人后24小時內向法官請求羈押被疑人。自嫌疑人身體受到拘束時起，總計不得超過72小時(《日本刑事訴訟法》第205條規定)［6］(p48－49)。

從對國外相關制度的考察可以看出:對現行犯、嫌疑人，國家賦予偵查機關強制其到案(稱謂不太一樣)的權力是普遍的做法，但對偵查機關強制其到案條件的要求都不高(有的要求有“合理懷疑”，有的籠統地要求“為了偵查的必需”);強制嫌疑人到案后都可有短暫的留置時間;嫌疑人到案后被短暫留置的時間在24、36、72小時之內，都不長。國外這些帶有普遍性的做法，我們在修法時可以參考。

四、對刑事訴訟法第二次修改中關于刑事拘留制度改革的建議

(一)完善刑事拘留的條件

1.在對拘留對象的表述上，建議修改為“正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的現行犯，以及被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪，在身邊或者住處發現有犯罪證據等有證據證明的重大嫌疑分子”。

2.在刑事拘留的證據條件上，應為“現行犯”和“重大嫌疑分子”設定一定的證明標準，可以規定，應有合理的根據相信其實施了犯罪，才能實施拘留。

3.在采取拘留措施的必要性上，可以規定，只有具備“犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的”、“有毀滅、偽造證據或者串供可能的”、“不講真實姓名、住址，身份不明的”，才能采取刑事拘留措施。

4.取消現行刑事拘留條件第7項“有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的”的規定，而將其納入需要延長拘留期限的條件中，并且將表述改為“有異地作案、三次以上作案，二人以上作案重大嫌疑的”。

(二)增加無證拘留的規定

拘留必須出示拘留證的規定過于嚴格，不能滿足實踐中需要，可將《公安機關辦理刑事案件程序規定》中“因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續”的規定納入刑事訴訟法典，同時規定，至遲應在將其帶至公安機關后12小時內獲批拘留證，否則應予釋放，辦理拘留證的時間應計入拘留時間以內。

(三)增加拘傳與拘留等強制措施之間銜接性的規定

可將《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定納入刑事訴訟法典。具體表述為:需要對被拘傳人變更為其他強制措施的，應當在拘傳期間內作出批準或者不批準的決定;對于不批準的，在拘傳期限屆滿時應即結束拘傳。

(四)修改拘留與取保候審、監視居住之間銜接的規定

將《刑事訴訟法》第69條的規定作以下修改:“……人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并且將執行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續偵查，并且符合取保候審、監視居住條件的(原文:依法取保候審或者監視居住的)，在釋放的同時辦理取保候審或者監視居住手續。”

(五)協調好拘留與留置的關系

留置盤問措施作為治安巡邏中處置警情的一種有效手段，應當予以保留。但應縮短限制被審查人的時間。可將人民警察法關于留置盤問的規定修改為:在治安巡邏、處置警情中發現可能有犯罪線索的，留置盤問的時間不超過6小時，特殊情況可延長至12小時。這樣，在縮短行政法上限制公民人身自由時間的同時，對于現行犯和犯罪的重大嫌疑分子，促使辦案機關及時將留置盤問轉為刑事拘留。

(六)協調好拘留與通緝的關系

筆者建議，參照《公安機關辦理刑事案件程序規定》中關于通緝的規定在刑事訴訟法中增加一個提解的程序，可表述為:被通緝人被緝捕后，應當立即通知發布通緝令的公安機關，發布通緝令的公安機關應在接到通知后立即攜帶法律文書及時提解，提解的偵查人員不得少于2人。如果發布通緝令的公安機關7日內不辦理上述手續的，緝捕地的公安機關應層報共同的上級公安機關命令其辦理上述手續。被通緝人在緝捕地的看守所羈押的時間不計入提請批準逮捕的期限。

(七)協調好拘留與邊控措施的關系

刑事訴訟法應對邊控措施予以授權。同時，可將《公安機關辦理刑事案件程序規定》中關于邊控措施的規定納入刑事訴訟法典，并增加一個提解的程序，可表述為:緝捕被邊控人后，邊防檢查站應當立即通知發布邊控措施的公安機關。發布邊控措施的公安機關應當立即攜帶法律文書及時提解，提解的偵查人員不得少于2人。如果發布邊控措施的公安機關7日內不辦理上述手續的，邊防檢查站應層報共同的上級公安機關命令其辦理上述手續。被邊控人在緝捕地的看守所羈押的時間不計入提請批準逮捕的期限。

(八)增加委托異地公安機關執行拘留的規定

刑事訴訟法應對委托異地公安機關執行拘留予以授權。可將《公安機關辦理刑事案件程序規定》中關于委托異地執行拘留的規定納入刑事訴訟法典，具體表述為:委托異地公安機關代為執行拘留、逮捕的，應當將拘留證、逮捕證、辦案協作函件送達協作地公安機關。協作地公安機關抓獲犯罪嫌疑人后，應當立即通知委托地公安機關，委托地公安機關應當立即攜帶法律文書及時提解，提解的偵查人員不得少于2人。筆者建議增加一個不提解的程序，可表述為:如果委托地公安機關7日內不辦理上述手續的，緝捕地的公安機關應層報共同的上級公安機關命令其辦理上述手續。被通緝人在緝捕地的看守所羈押的時間不計入提請批準逮捕的期限。

(九)增加對人大代表、政協委員保護的規定

對人大代表、政協委員參政、議政的保護狀況體現一個國家民主制度的發達程度，因此，有必要在拘留、逮捕的規定中增加對人大代表、政協委員特殊保護的規定。筆者建議將《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的相關規定納入刑事訴訟法典。

(十)修改兩處具體的表述

一是取消“先行拘留”的表述。鑒于“先行拘留”的表述給拘留的適用帶來的困惑，建議取消此表述。凡是有“先行拘留”表述的地方都改為“實行拘留”。

二是修改對異地執行拘留應當通知被拘留人所在地公安機關的有關表述。針對有的公安機關擔心如果通知被拘留人所在地的公安機關，存在被拘留人所在地公安機關中的個別人向被拘留人通風報信，以及發生其他妨礙偵查的情況的風險，筆者建議，應尊重公安機關的現實考慮和有關做法，可以將異地執行拘留應當通知被拘留人所在地的公安機關的規定修改為拘留前后通知都可以，特殊情形下也可以不通知。對《刑事訴訟法》第62條的規定可作以下修改:“公安機關在異地執行拘留、逮捕的時候，(原文:應當通知)應當在執行拘留、逮捕之前或者之后立即通知被拘留、逮捕人所在地的公安機關，被拘留、逮捕人所在地的公安機關應當予以配合。對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴重犯罪，通知可能有礙偵查的，也可以不通知。”

［1］王兆鵬.美國刑事訴訟法［M］.北京:北京大學出版社，2005.198.

［2］麥高偉，杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序［M］.姚永吉，等，譯.北京:法律出版社，2003.48－49.

［3］德國刑事訴訟法典［M］.李昌珂，譯.北京:中國政法大學出版社，1995.

［4］法國刑事訴訟法典［M］.余叔通，謝朝華，譯.北京:中國政法大學出版社，1997.

［5］［法］卡斯東·斯特法尼，喬治·勒瓦索，貝爾納·布洛克.法國刑事訴訟法精義(下)［M］.羅結珍，譯.北京:中國政法大學出版社1999.347.

［6］日本刑事訴訟法［M］.宋英輝，譯.北京:中國政法大學出版社，2000.