當(dāng)代中國(guó)道德秩序建立的途徑
——從法律道德化的角度審視

郭 忠

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

當(dāng)代中國(guó)道德秩序建立的途徑
——從法律道德化的角度審視

郭 忠

（西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120）

人類的社會(huì)秩序經(jīng)歷了一個(gè)從道德秩序到法律秩序的發(fā)展過程，隨著法律秩序的興起，道德秩序似乎在衰落。但是，通過法律的道德化，依然可以實(shí)現(xiàn)一種法律化的道德秩序。在當(dāng)代中國(guó)，道德秩序的建立將是在法律秩序基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展，形成一種法律化的道德秩序。

道德秩序；法律道德化；法律秩序；守法義務(wù)；法律正義

要使道德的力量在一個(gè)法律統(tǒng)治的社會(huì)里依然發(fā)揮重大的影響，就需要通過法律的道德化來(lái)實(shí)現(xiàn)，也就是說(shuō)，使法律秩序同時(shí)又是一種道德秩序，使人們遵守法律如同遵守道德一樣，實(shí)現(xiàn)一種法律化的道德秩序。這種秩序的實(shí)現(xiàn)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是實(shí)現(xiàn)法律的道德性，以正義作為立法之基石；另一方面是培育公民的守法義務(wù)，從道德義務(wù)的角度來(lái)對(duì)待法律義務(wù)。通過兩個(gè)方面的努力，最終實(shí)現(xiàn)一種法律化的道德秩序。在這種秩序下，法律不僅是正義的，而且法律的強(qiáng)制性和技術(shù)性在人們自覺自愿的守法之下，逐漸變得不太重要。人們自覺地服從于具有道德性的法律，獲得了充分的道德上的自由。因此，法律的道德化，不是取消法律，而是在法律運(yùn)行過程中，通過公民的自覺守法行為，使法律的“他律”逐漸變?yōu)椤白月伞钡倪^程。

一、法律正義：法律道德化的基礎(chǔ)

1、正義（公正）：一種最低限度的道德。法律道德化是建立在道德法律化的基礎(chǔ)上的，這就需要考察何種道德可以轉(zhuǎn)化為法律，以實(shí)現(xiàn)法律的道德性。

筆者認(rèn)為，作為道德領(lǐng)域內(nèi)最低限度的或最基本的那一部份可以稱之為正義或公正。首先，我們可以從正義一詞在歷史上的運(yùn)用來(lái)認(rèn)識(shí)這一概念。正義是法學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)中運(yùn)用頻率非常高的關(guān)鍵詞匯，從古希臘開始，正義的概念在西方得到十分廣泛的探討。古希臘語(yǔ)中，正義一詞最初是從“置于直線上的東西”這個(gè)意義中引申而來(lái)，它的希臘文詞根“δικ-”，意為對(duì)正直的道路的指示。有時(shí)也譯“公正”、“公平”。古希臘哲學(xué)家十分重視“正義”概念所表達(dá)的哲學(xué)、倫理學(xué)以及政治學(xué)意義，從柏拉圖著名的《理想國(guó)》開始，“正義”在各種著述中的探討就延綿不絕。在古羅馬，正義一詞是拉丁語(yǔ)“justitia”，由“jus”演化而來(lái)。“jus”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。《查士丁尼皇帝欽定法學(xué)階梯》中對(duì)正義有如下定義：“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望。”①而“法學(xué)是關(guān)于人和神的事物的知識(shí)，是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”②

近現(xiàn)代以來(lái)，人們探討正義的興趣并未衰減，人們不斷地在各種著作中反復(fù)地探討“正義”概念，并由此形成了不同的學(xué)說(shuō)、學(xué)派，什么是“正義”這一問題并沒有變得日益清晰，反而變得日益含糊不明，以致博登海默發(fā)出這樣的感嘆：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”③雖然正義是什么的具體回答沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，但大體上正義可分為作為個(gè)人德性的正義和作為制度設(shè)計(jì)的正義兩種。

筆者認(rèn)為，制度設(shè)計(jì)的正義是從個(gè)人德性的正義那里延伸而來(lái)的概念。因此，認(rèn)識(shí)正義概念首先應(yīng)從如何處理人與人之間關(guān)系的德性上來(lái)認(rèn)識(shí)。而處理人與人之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則就是公正——一種不偏不倚的中庸德性。這里，筆者更主要的是從亞里士多德對(duì)正義概念的界定出發(fā)，首先把正義界定為個(gè)人的德性，這種德性不包括自我犧牲、無(wú)私奉獻(xiàn)等更為崇高的德性，而僅指在自私和無(wú)私之間保持的一個(gè)平衡，即亞里士多德所稱的在兩種極端之間的適度。這兩種極端就是卑劣和高尚，在卑劣和高尚之間的適度就是正義或公正。

從思想和行為的道德性上看，利他的因素越多，其道德性越強(qiáng)，思想和行為就越高尚。而如果思想和行為中利己的因素越多，則不道德性，或惡性越強(qiáng)，思想和行為就越卑鄙。在利他和利己之間有一個(gè)中點(diǎn)，這個(gè)中點(diǎn)就可以被稱為是最低限度的道德，或最基本的道德。這個(gè)中點(diǎn)也可以用“正義”或“公正”來(lái)進(jìn)行表達(dá)。法律不會(huì)要求人人都是毫不利己的高尚人士，但也絕對(duì)禁止只利己而毫不利他的人，因?yàn)檫@種只考慮自己利益的行為必然會(huì)損害到他人，從而危害社會(huì)秩序。因此，法律只能要求公正，這種公正是作為人的最基本的道德要求，即在利己和利他之間保持平衡，在利己的時(shí)候，也必須要考慮他人，不能損害他人以利自己。即是說(shuō)，公正或正義構(gòu)成了道德的起點(diǎn)，從公正的行為（利他利己的平衡）到純粹的利他都屬于道德行為，但公正只是道德的最低要求。公正也構(gòu)成了利己的起點(diǎn)，不過公正只是合理利己，和損人利己有極大的差別。

由于法律是在處理人與人之間的關(guān)系中產(chǎn)生出來(lái)，其目的是在利益關(guān)系上達(dá)到平衡，以解決利益沖突。因此，公正必然是法律的基礎(chǔ)，超越了公正的純粹利他行為在道德上是值得鼓勵(lì)的，但在法律上并不能作為法律的義務(wù)來(lái)要求。法律權(quán)利和義務(wù)的對(duì)等性亦說(shuō)明了法律的道德基礎(chǔ)是公正，一個(gè)人要享有權(quán)利，必須要履行義務(wù)。只享有權(quán)利，不履行義務(wù)的人，是利己的人，也是不公正的人；而只履行義務(wù)，而絲毫不考慮自己權(quán)利的人，是利他的高尚的人。前一種人，法律禁止；后一種人法律不做要求。法律需要實(shí)現(xiàn)公正，也需要懲罰不公正，因此，公正也構(gòu)成了道德向法律轉(zhuǎn)化以及法律向道德轉(zhuǎn)化的基本出發(fā)點(diǎn)。

2、正義是法律道德化的基本出發(fā)點(diǎn)。正義是道德法律化的基礎(chǔ)，也是法律道德化的基本出發(fā)點(diǎn)。其原因在于：只有正義才能構(gòu)成法律和道德在內(nèi)容上的契合點(diǎn)。法律和道德在功能上有很大的區(qū)別，法律所面對(duì)的是社會(huì)，擔(dān)負(fù)著調(diào)整社會(huì)秩序的功能。道德所面對(duì)的既有個(gè)人的德性修養(yǎng)問題，也擔(dān)負(fù)了處理個(gè)人、他人以及社會(huì)的倫理關(guān)系問題。由于道德?lián)?fù)了個(gè)人德性修養(yǎng)甚至生命意義的追求等功能，它必然是首先體現(xiàn)于思想領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)，而這部分活動(dòng)，法律是沒有必要介入的，也無(wú)法介入。法律只能夠在處理人與人之間關(guān)系的外部領(lǐng)域和道德產(chǎn)生出結(jié)合點(diǎn)，而人與人之間關(guān)系領(lǐng)域的基本價(jià)值準(zhǔn)則就是正義。

利他主義是超越正義的領(lǐng)域，盡管可以作為個(gè)人的倫理準(zhǔn)則，來(lái)處理個(gè)人和他人的關(guān)系，但卻難以作為社會(huì)的普遍準(zhǔn)則來(lái)處理人與人之間的關(guān)系。如果站在中間人的角度處理這種紛爭(zhēng)，只有靠公正才能處理。即使全社會(huì)的人都是利他主義者，公正的德性也是必不可少的，唯有公正才能超脫于雙方當(dāng)事人的立場(chǎng)，給出一個(gè)雙方都較能滿意的結(jié)果。利他主義者往往能夠接受公正的，他們所極力避免的只是為他人帶來(lái)危害，而公正既沒有危害別人，也沒有危害自己，因此是他們完全能夠接受的結(jié)果，而利己主義者往往難以愉快地接受公正的結(jié)果，他們一心思考的是自己的利益。因此，公正是道德的起點(diǎn)，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠成為道德的全部。

利他主義在道德修養(yǎng)上的價(jià)值在于：它能有力地克制個(gè)體的私心，從而根本上杜絕損害他人的意識(shí)和行為。但是，利他主義的道德卻難以成為法律，因?yàn)槔髁x是從個(gè)人立場(chǎng)看問題，而法律是從超越個(gè)人的社會(huì)立場(chǎng)來(lái)認(rèn)識(shí)問題，調(diào)停社會(huì)糾紛，因此，必須在利己和利他之間尋求中間點(diǎn)，以正義作為法律的價(jià)值基礎(chǔ)，處理社會(huì)糾紛。因此，毫不奇怪，古希臘和古羅馬法和正義這兩個(gè)概念通常用同一詞匯表達(dá)。

在立法中，立法者從來(lái)都是不自覺地選擇了作為公正的道德來(lái)實(shí)現(xiàn)道德的法律化和法律的道德化。因?yàn)橹挥泄拍鼙淮蠖鄶?shù)人的行為準(zhǔn)則所接受，才能成為法院裁判的準(zhǔn)則。任何道德問題在轉(zhuǎn)化為法律的時(shí)候都需要考慮是否公正或正義，不過這個(gè)問題在公法和私法中的體現(xiàn)有所不同。私法所調(diào)整的是私人之間的關(guān)系，正義可以理解為私人之間利益的平衡點(diǎn)。而在公法中，法律關(guān)系是國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系，那么，正義就是在國(guó)家和個(gè)人之間達(dá)成平衡，比如目前討論最多的見死不救是否可以立法進(jìn)行懲治這個(gè)問題，實(shí)質(zhì)就是公民是否具有見到他人危難予以救助的法律義務(wù)，這個(gè)法律義務(wù)是否成立則需要公民從國(guó)家那里獲得相關(guān)的權(quán)利，使這種自我利益的損害能夠得到彌補(bǔ)，這種才能達(dá)成正義。因此，這種義務(wù)的成立首先要通過立法對(duì)于見義勇為者進(jìn)行法律上的獎(jiǎng)勵(lì)和補(bǔ)償，才能要求見義勇為者救助他人的法律義務(wù)。至于冒自我犧牲的危險(xiǎn)救助他人只能算是道德義務(wù)，而不能做出法律上的要求，因?yàn)槊吧鼱奚ｋU(xiǎn)救助他人的做法是純粹利他主義的高尚道德。

正義轉(zhuǎn)化為法律，是實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值的需要。通過道德的法律化，法律具備了正當(dāng)性，也就能夠順利地實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整社會(huì)秩序的功能，法律秩序也就擺脫了自身單純的強(qiáng)制色彩，可以被社會(huì)接受，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序。法律道德性的建立僅僅是法律道德化的基礎(chǔ)，法律的道德化還需要通過公民的自覺守法，化他律為自律，才能真正彰顯出來(lái)。因此，還需進(jìn)一步探討守法義務(wù)。

二、守法義務(wù)：法律道德化的橋梁

1、守法義務(wù)的產(chǎn)生。公民為什么應(yīng)當(dāng)遵守法律，或公民遵守法律的義務(wù)從何而來(lái)，這個(gè)問題在西方法學(xué)界有很多探討，也形成了眾多學(xué)說(shuō)。比較有代表性的有暴力威懾論、承諾或默許論、公平或互惠論、功利或后果論等。

暴力威懾論把公民守法的理由歸結(jié)為國(guó)家強(qiáng)制力的威懾和懲戒作用。公民守法的義務(wù)來(lái)自法律的強(qiáng)制力，典型的如奧斯丁關(guān)于“命令——義務(wù)——制裁”的法律三要素學(xué)說(shuō)。按奧斯丁的說(shuō)法，服從法律的義務(wù)來(lái)自主權(quán)者的命令，哈特曾對(duì)此提出了正確的批評(píng)，他認(rèn)為奧斯丁是從外在視角看待法律，義務(wù)的產(chǎn)生應(yīng)從內(nèi)在視角看，必須是法律被承認(rèn)其有效力，才產(chǎn)生出義務(wù)。就好像強(qiáng)盜搶劫發(fā)出的命令，但并不產(chǎn)生出義務(wù)。“某人被迫（wasobliged）去做某事與他有義務(wù)（had an obligation）去做某事這兩種斷語(yǔ)之間是有區(qū)別的。”④從被迫服從以威懾為后盾的法律上得不出應(yīng)當(dāng)遵守法律的應(yīng)當(dāng)。

承諾論的基本思想是：每個(gè)公民都有守法的道德義務(wù)，因?yàn)樗巧鐣?huì)契約的當(dāng)事人。他的守法義務(wù)是從已參加了一個(gè)協(xié)議這一事實(shí)中派生出來(lái)的。⑤也就是說(shuō)，公民由于通過社會(huì)契約事先承諾了對(duì)法律的遵守，因此產(chǎn)生出守法的道德義務(wù)。但社會(huì)契約只是一個(gè)理論的虛構(gòu)，并不是每個(gè)公民實(shí)際參與了契約的約定，因此，有些學(xué)者用默許論來(lái)克服這一困難。按照默許論，一個(gè)人只要居住在一個(gè)國(guó)家，享受了法律的保護(hù)和其他社會(huì)利益，或參加了選舉和投票，就可視為對(duì)政府和法律的默許，構(gòu)成了守法義務(wù)的來(lái)源。承諾或默許論的局限在于承諾或同意不足以充分證成守法的道德義務(wù)，因?yàn)殡m然信守承諾是道德的，但是，如果所遵守的法律的內(nèi)容不具備道德性的話，那么，信守承諾也未必具備道德上的應(yīng)當(dāng)。正如比克斯（Brian Bix）對(duì)此的評(píng)論：“我們不可能單單假設(shè)同意的表達(dá)創(chuàng)立了道德權(quán)利和義務(wù)。我能同意成為另一個(gè)人的奴隸嗎？我能同意被殺死嗎？同意能夠創(chuàng)立、免除或挫敗法律和道德義務(wù)的程度本身是一個(gè)疑難的理論問題。”⑥

公平或互惠論是由哈特和羅爾斯提出的。如哈特認(rèn)為：“當(dāng)許多人根據(jù)規(guī)則指引任何共同的事業(yè)并因此約束他們的自由，那些服從這些約束的人有權(quán)要求那些受惠于他們的服從的人同樣服從這些約束。”⑦公平論或互惠論之所以成立是因?yàn)椋涸谝粋€(gè)互利合作的社會(huì)里，不遵守法律對(duì)于那些遵守法律的人來(lái)說(shuō)是不公平的，不守法者因此而獲得利益是建立在守法者遭受損失的基礎(chǔ)上的，而根據(jù)公平原則，每個(gè)社會(huì)成員都有服從政府和遵守法律的道德義務(wù)。這一理論是根據(jù)人與人之間應(yīng)公平相處的道德義務(wù)來(lái)解釋守法義務(wù)，它能夠較好地解釋守法的一般義務(wù)的存在，但由于它本身忽視了法律本身的道德性和守法義務(wù)的關(guān)系，仍然不能全面解釋守法的道德義務(wù)。

功利或后果論認(rèn)為：守法的道德義務(wù)是從守法與不守法的比較結(jié)果決定的，即能夠給最大多數(shù)人帶來(lái)最大幸福。最初由霍布斯提出了這樣的觀點(diǎn)：即使法律是不公正的，法律也應(yīng)當(dāng)被遵守，因?yàn)椴蛔袷胤蓪?dǎo)致戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的惡果，遵守不公正的法律比不遵守法律的后果要好。一種更為精微的后果論來(lái)自?shī)W諾爾（A.M.Honoré），他認(rèn)為當(dāng)人們傾向于無(wú)視法律的存在，將導(dǎo)致“不服從的態(tài)度”以及社會(huì)所需的秩序和合作的崩潰。⑧功利主義可分為行為功利主義和規(guī)則功利主義，后者更注重對(duì)一般道德規(guī)則的遵守，認(rèn)為維護(hù)道德規(guī)則會(huì)帶來(lái)更大的好處。⑨但功利論或后果論以后果的好處來(lái)取代道德本身是不妥當(dāng)?shù)模胤ê蠊貌⒉荒苷f(shuō)明守法義務(wù)的道德性。

除了以上觀點(diǎn)外，有影響的還有感激論和統(tǒng)一守法論等學(xué)說(shuō)。以上學(xué)說(shuō)除了暴力威懾論外，都把公民為什么應(yīng)當(dāng)遵守法律的義務(wù)歸結(jié)為道德上的原因。除了道德上的因素外，確實(shí)很難找出其他原因來(lái)闡明守法義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”因素。正如米爾恩（A.J.M.Milne）所說(shuō)：“法律可以創(chuàng)設(shè)特定義務(wù)，卻無(wú)法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)。一項(xiàng)要求服從法律的法律是沒有意義的。它必須是以它竭力創(chuàng)設(shè)的那種東西的存在為先決條件，這種東西是服從法律的一般義務(wù)。這種義務(wù)必須、也有必要是道德性的。……假如沒有服從法律的道德義務(wù)，那就不會(huì)有什么堪稱法律義務(wù)的東西。所能有的只能是以暴力為依托的法律要求。”⑩

但是，以上學(xué)說(shuō)主要闡明的是服從法律的一般道德義務(wù)，即不論法律的內(nèi)容道德與否，這種道德義務(wù)都是存在的。但如果服從法律的義務(wù)只是一般道德義務(wù)，那么公民不服從問題仍然是存在的，到底是以良心的名義拒絕服從不正義的法律，還是選擇守法的一般道德義務(wù)，這種兩難的選擇仍然擺在人們面前。

對(duì)于上述問題，美國(guó)哲學(xué)家羅爾斯采取了折中態(tài)度，他認(rèn)為，在一種近于正義的狀態(tài)中，我們通常不僅有服從正義的法律的義務(wù)，也有服從不正義的法律的義務(wù)。由于我們?cè)谡问聞?wù)中不可能獲得完善的程序正義，所以，社會(huì)制度雖然組織良好，但還不是完滿地組織起來(lái)的。在一個(gè)近于正義的狀態(tài)中，只要不正義的法律不超過某些界限，那么在正常情況下我們就有遵守不正義法律的義務(wù)。如果在一個(gè)近于正義的狀態(tài)中，發(fā)生了對(duì)正義的嚴(yán)重侵犯，非暴力反抗就有了正當(dāng)性。因?yàn)椤熬哂羞m當(dāng)限制和健全判斷的非暴力反抗有助于維持和加強(qiáng)正義制度。”?非暴力反抗被羅爾斯界定為：“一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對(duì)抗法律的行為，其目的通常是為了使政府的法律或政策發(fā)生一種改變。”?非暴力反抗是在忠誠(chéng)于法律的范圍內(nèi)（雖然是在外圍的邊緣上）表達(dá)對(duì)法律的不服從。當(dāng)然，非暴力反抗的運(yùn)用必須符合一些特定的條件。比如，被反抗對(duì)象具有實(shí)質(zhì)的和明顯的不正義；對(duì)政治上的多數(shù)已經(jīng)進(jìn)行了真誠(chéng)的呼吁，但沒有效果；需要避免嚴(yán)重?zé)o序的狀態(tài)，不導(dǎo)致破壞對(duì)法律和憲法的尊重等。

羅爾斯提出了公民守法的限度問題，服從不正義的法律也是一種道德上的義務(wù)，但是，這種服從也是有限度的，如果發(fā)生了對(duì)正義的嚴(yán)重侵犯，則非暴力反抗則有了正當(dāng)性，則有意味著守法義務(wù)不僅有一般道德義務(wù)，也有特殊道德義務(wù)。

守法的一般道德義務(wù)，就是不論法律的內(nèi)容如何，公民都有義務(wù)遵守法律，這是對(duì)公民的道德要求。這種道德要求在前述的承諾論、公平論中都有一定的體現(xiàn)。但是，公民在遵守法律時(shí)，也總是會(huì)運(yùn)用自己的道德判斷，我們不可能讓公民放棄自己的道德判斷而一味地聽從立法者的道德判斷。因此，這就產(chǎn)生了服從法律的特殊道德義務(wù)，就是公民根據(jù)自己對(duì)某一具體的法律的道德判斷，選擇是否遵守法律，法律自身的道德性決定了守法的特殊道德義務(wù)的存在。這種特殊的道德義務(wù)的存在同時(shí)也決定了公民在某些時(shí)候有可能以非暴力的方式違反法律。因此，這種特殊道德義務(wù)既可能在守法中存在，也可能在違法中存在，這取決于公民的道德判斷。

特殊道德義務(wù)存在的前提是在一個(gè)社會(huì)中存在著確定的、被公認(rèn)的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)某問題基本能夠有一致的道德判斷，在這種情況下，才可能對(duì)法律產(chǎn)生出確定的道德判斷。如果一個(gè)社會(huì)不存在作為整體性的社會(huì)道德，那么，法律的道德性是不可能的，對(duì)法律的道德判斷也是不可能的。

守法的特殊道德義務(wù)的存在構(gòu)成了對(duì)守法的一般道德義務(wù)的限制，守法的一般道德義務(wù)因此就不可能是絕對(duì)的。在二者存在沖突的時(shí)候，道德的公民往往會(huì)在二者之間進(jìn)行選擇，一般來(lái)說(shuō)，他們往往會(huì)以善的大小來(lái)作出抉擇。在一個(gè)道德多元化的社會(huì)，共同的道德標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不夠確定的時(shí)候，往往容易導(dǎo)致守法的一般道德義務(wù)和特殊道德義務(wù)的沖突。而在一種比較理想的狀態(tài)中，即法律和社會(huì)的共同道德標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成了一致，這種沖突就不容易發(fā)生。

2、守法義務(wù)的實(shí)現(xiàn)：從“必須”到“應(yīng)當(dāng)”。義務(wù)包含必須和應(yīng)當(dāng)兩個(gè)層面的意思，法律義務(wù)和道德義務(wù)的差別主要在于：法律義務(wù)強(qiáng)調(diào)“必須”，道德義務(wù)強(qiáng)調(diào)“應(yīng)當(dāng)”。“必須”意味著法律的強(qiáng)制，“應(yīng)當(dāng)”意味著道德上的自覺。

不可否認(rèn)，守法義務(wù)也內(nèi)含強(qiáng)制性的“必須”的含義，這是守法義務(wù)和純粹的道德義務(wù)相區(qū)別的地方。但守法義務(wù)又絕不可能僅僅是強(qiáng)制性的，純粹強(qiáng)制性的法律是不可能帶來(lái)真正的服從。對(duì)待守法義務(wù)，我們有必要從守法公民的角度來(lái)認(rèn)識(shí)，必須是大多數(shù)公民自愿遵守的法律才是可能成立的。而這種自愿遵守來(lái)自于遵守法律符合了人們對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的期望。這種對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的期望一方面是形式的，即遵守法律本身就是具有道德性的行為，就是應(yīng)當(dāng)?shù)模欢硪环矫鎰t是實(shí)質(zhì)性的，即對(duì)法律的內(nèi)容的道德性的期望，它同樣強(qiáng)烈地影響著公民的守法態(tài)度。這兩種對(duì)“應(yīng)當(dāng)”的期望分別產(chǎn)生出守法的一般道德義務(wù)和守法的特殊道德義務(wù)。

“必須”和“應(yīng)當(dāng)”是守法義務(wù)中不可分割的兩個(gè)內(nèi)容。在不同的狀態(tài)下，“必須”和“應(yīng)當(dāng)”所占據(jù)的地位是不相同的：當(dāng)一個(gè)社會(huì)由道德秩序轉(zhuǎn)向法律秩序，道德不斷地向法律轉(zhuǎn)化的過程中，守法義務(wù)中的“必須”成分得到更多的強(qiáng)調(diào)；而當(dāng)一個(gè)社會(huì)由法律秩序轉(zhuǎn)向一種法律化的道德秩序時(shí)，法律開始實(shí)現(xiàn)它的道德化過程，守法義務(wù)中的“應(yīng)當(dāng)”成分將會(huì)得到更多的強(qiáng)調(diào)，“必須”則退居次要地位。

如果我們僅僅強(qiáng)調(diào)守法義務(wù)中“必須”的成分，則守法義務(wù)無(wú)法得到完美的實(shí)現(xiàn)。盡管強(qiáng)制力可以在一定程度上導(dǎo)致人們服從，但這種服從只能是相當(dāng)有限，不能帶來(lái)足夠的秩序。原因如下：第一，“徒法不能以自行”，法律的強(qiáng)制力的實(shí)現(xiàn)必須靠人來(lái)推動(dòng)，即依靠司法、執(zhí)法和法律監(jiān)督的一系列過程，如果守法義務(wù)如果僅僅可以靠法律機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制力威懾來(lái)實(shí)現(xiàn)，那么，法律機(jī)構(gòu)自身實(shí)施法律的過程又靠誰(shuí)來(lái)強(qiáng)制，誰(shuí)來(lái)威懾？所以，法律實(shí)施中的一切過程都無(wú)法離開人們對(duì)法律的承認(rèn)和對(duì)法律的自愿服從。而這種服從主要來(lái)自于守法是一種道德義務(wù)。第二，守法義務(wù)如果只靠強(qiáng)制力來(lái)實(shí)現(xiàn)，那么，強(qiáng)制力必須無(wú)處不在，才能保證守法義務(wù)被完美實(shí)現(xiàn)。但事實(shí)上是法律的強(qiáng)制力的實(shí)施受制于很多條件，比如：法律監(jiān)督的能力，如果法律監(jiān)督的能力足夠強(qiáng)大，一切違法犯罪行為都必然在監(jiān)督的視野之中，那么法律的強(qiáng)制力本身也許足夠?qū)е率胤x務(wù)被完美地實(shí)現(xiàn)。但遺憾的是，法律監(jiān)督的能力始終是有限的，無(wú)論什么社會(huì)，都存在相當(dāng)多的違法犯罪行為未被發(fā)現(xiàn)。再比如，違法犯罪行為事實(shí)還需要證據(jù)來(lái)證明，如果事實(shí)存在，但證據(jù)不充分，同樣不能懲治違法犯罪行為。

從以上兩點(diǎn)可知，如果人們對(duì)守法行為沒有道德上的義務(wù)感，那么，法律就不可能得到很好的遵守。但我們從眾多法律秩序良好的社會(huì)里觀察到的實(shí)情是：在不可能被發(fā)現(xiàn)，即不可能存在法律的強(qiáng)制的時(shí)候，大多數(shù)人也照樣遵守法律。這主要是因?yàn)椋袷胤刹粌H是“必須”，而且也被認(rèn)為是道德上的“應(yīng)當(dāng)”，一個(gè)違法的公民也會(huì)在道德上遭到他人的譴責(zé)。大多數(shù)人在沒有強(qiáng)制的情況下遵守法律，無(wú)非是因?yàn)槭胤ū旧矸系赖拢瑫r(shí)，法律和社會(huì)的道德觀念是一致的。

通過守法義務(wù)實(shí)現(xiàn)從“必須”向“應(yīng)當(dāng)”的轉(zhuǎn)化，守法義務(wù)也實(shí)現(xiàn)了從法律強(qiáng)制的“他律”向道德自覺的“自律”轉(zhuǎn)化，法律的道德化也就最終得以完成，一種法律化的道德秩序也就會(huì)充分地展現(xiàn)出來(lái)。

三、法律的道德化：當(dāng)代中國(guó)道德秩序形成的新路徑

法律秩序的形成總是存在于道德秩序衰落之時(shí)，而當(dāng)法律日益脫離了道德，當(dāng)人們逐漸不再用道德的眼光審視法律時(shí)，道德秩序?qū)?huì)更加地衰落。而在此時(shí)，道德秩序的恢復(fù)，不是用道德取代法律，用德治取代法治，而是用法治推動(dòng)道德建設(shè)，即通過建立法律的道德性，樹立法律的道德權(quán)威，同時(shí)逐漸養(yǎng)成公民守法的道德義務(wù)，最終通過法律的道德化，實(shí)現(xiàn)一種法律化的道德秩序。這個(gè)過程，也是從低度法治到高度法治的發(fā)展過程。亞里士多德曾提出了歷史上最為經(jīng)典的法治定義：“法治應(yīng)包括兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是良好的法律。”?亞里士多德其實(shí)概括的是法治的理想，從歷史和現(xiàn)實(shí)中看，什么社會(huì)達(dá)到了對(duì)法律的普遍服從？什么社會(huì)里的法律是絕對(duì)良好的法律？雖然不能達(dá)到，法治卻并非不能成立。但根據(jù)這一法治理想實(shí)現(xiàn)的程度，可以對(duì)法治做出劃分，法治包括低度法治和高度法治。?

低度法治的衡量，一方面從法律的道德性角度來(lái)看，法律的道德性較為缺失，得分偏低，不及格或剛好及格；另一方面是法律的自愿服從的人數(shù)偏少，大部分都是基于法律的強(qiáng)制而遵守法律，因此，在法律的普遍服從上得分偏低。而高度法治則在以上兩個(gè)方面得分較高，從法律的道德性看，法律能夠較好地反映社會(huì)道德和人們的道德心理；從法律遵守角度，存在著絕大多數(shù)人對(duì)法律的自愿服從。

當(dāng)一個(gè)社會(huì)向高度法治發(fā)展時(shí)，道德秩序也在逐漸地恢復(fù)，道德在一個(gè)社會(huì)里也會(huì)發(fā)揮出越來(lái)越多的作用。真正的高度法治社會(huì)，其實(shí)也就是一個(gè)德治社會(huì)，因?yàn)榉稍谌藗冄壑谐闪说赖拢藗冎鲃?dòng)服從有道德性的法律。因此，法律的強(qiáng)制性也就逐漸地消退了，法律的技術(shù)性也變得不太重要了。

當(dāng)代中國(guó)已確立的依法治國(guó)的治國(guó)方略，不僅從社會(huì)秩序的形成角度講是必須的，而且，從中國(guó)社會(huì)公民道德的形成角度講也是必須的。但是，要形成一種法律化的道德秩序，還有漫長(zhǎng)的路需要走，一方面，在一個(gè)利益多元化和道德多元化的社會(huì)里，如何建立一個(gè)具有道德性的法律制度，需要認(rèn)真地思考和對(duì)待。另一方面，公民的守法義務(wù)的形成方面，還需要每個(gè)公民努力克服自己不正當(dāng)?shù)乃接B(yǎng)成自覺服從法律的習(xí)慣。通過兩個(gè)方面的努力，一種法律化的道德秩序?qū)?huì)在中國(guó)形成，并不斷地向高度法治邁進(jìn)。

注釋：

①②（古羅馬）查士丁尼著：《法學(xué)總論》，商務(wù)印書館，1989年版，第5頁(yè)。

③（美）博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第252頁(yè)。

④引自何懷宏編：《西方公民不服從的傳統(tǒng)》，吉林人民出版社，2001年版，第203頁(yè)。

⑤（英）哈特著，張文顯等譯，《法律的概念》，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版，第84頁(yè)。

⑥⑩張文顯著：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，2006 年版，第 278、283 頁(yè)。

⑦⑨（英）比克斯著，邱昭繼譯：《法理學(xué)：理論與語(yǔ)境》，法律出版社，2008年版，第204、205頁(yè)。

⑧ H.L.A.Hart， “AreThereAnyNatureRights?”Philosophical-Review，64（1955），pp.175-185.

?（英）米爾恩著，夏勇、張志銘譯：《人的權(quán)利與人的多樣性》，中國(guó)大百科全書出版社，1995年版，第35頁(yè)。

??（美）羅爾斯著，何懷宏、何包鋼、廖申白譯：《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第384、364頁(yè)。

?（古希臘）亞里士多德著，吳壽彭譯：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館，1983年版，第199頁(yè)。

責(zé)任編輯：陳文興

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1671-2994（2011）01-0028-05

2010-12-27

郭 忠（1968- ），男，重慶人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授、法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師。研究方向：法理學(xué)以及法倫理學(xué)。