中國能動司法的內在動因

胡 橋

(浙江工商大學法學院,杭州 310018)

中國能動司法的內在動因

胡 橋

(浙江工商大學法學院,杭州 310018)

中國能動司法的背后具有特定的動機、目的。能動司法的動機可分為：主導動機與非主導動機、外部動機與內部動機、近景動機與遠景動機,其動機特征呈現應急性和特殊性。能動司法的目的可分為：短期目的與長期目的、政治目的與法律目的、初級目的與高級目的,其目的具有短期性和政治性特征。因此,能動司法的意義是有限的。它只是提出了中國司法裁判中能動性或靈活性與確定性之間的關系問題;彰顯了法律實用主義的司法觀念;成為中國“大立法時代”結束及“大司法時代”到來的一個信號。中國司法的真正希望不僅在于是否能動司法,還在于是否全面、深入的司法制度改革。

中國;能動司法;動機;目的

自2009年能動司法在中國正式登場以來,學界對其討論至今依然熱度不減。如果稍加觀察就會發現,對能動司法的反思與超越似乎正越來越成為一個重要的話題。這說明法界和學界已能冷靜而理性地對待能動司法了。一個可能的原因是,某些觀點和提法逐漸引起了人們的質疑。例如,能動司法是“當代中國司法的必然選擇”“能動司法從來是,一直是也將永遠是人民司法的基本規律”。①參見羅東川、丁廣寧：《我國能動司法的理論與實踐評述》,《法律適用》2010年第 2、3期,第 18-19頁。對此,我們需要進一步追問,這種判斷能否完全成立?為什么要能動司法?難道它只是對克制司法的一種簡單否定?難道只用應對金融危機與回歸馬錫五審判方式就能概括其發生的原因嗎?小而言之,能動司法到底反映出中國司法的什么深層問題?大而言之,能動司法到底折射出中國法治的什么現象?或者說,能動司法與中國法治進程有何關聯?它能否承載中國司法的全部希望?要回答這些問題,顯然僅就能動司法談能動司法,或者只從哲學、政治和社會角度闡發幾句大道理是遠遠不夠的,起碼還必須知曉能動司法的背后到底隱藏著什么?其中,尤為重要的就是揭示其背后隱含的動機、目的及其意義。

一、能動司法的動機

在中國,能動司法之所以在2009年8月被提出和推行,其首先包含著復雜而深刻的動機因素。在心理學看來,動機 (motivation)是某種內在狀態,該狀態促使個體產生某種外顯行為活動,并維持已產生之活動朝向某一目標進行的內在歷程 (Col man,2007)。[2]據此,所謂能動司法的動機就是能夠引起并推動能動司法,以達到司法能動目標的內部動力。①參見姚本先主編：《心理學》(修訂版),高等教育出版社2005年版,第113頁。簡言之,能動司法的動機就是能動司法之所以產生的原因。

我們發現,能動司法在中國之所以能夠產生的原因,或者作為能動司法產生的內部動力起碼有三點：金融危機的爆發、人民日益增長的訴訟需求和對中國司法自主道路的探尋。換言之,這三點構成了能動司法的三大動機。也正是在這三大動機因素的相互作用下,能動司法在中國的出現成為一種現實的選擇。

首先,能動司法是應對金融危機的產物。2008年9月15日美國主要投資銀行雷曼兄弟公司申請破產保護,金融危機全面爆發。其沖擊波很快蔓延到中國,為此,市場信心受挫,經濟出現不同程度的放緩或衰退,失業率明顯上升,人民生活水平有下降趨勢。這一切首先嚴重威脅和損害著中國經濟秩序的穩定。面對洶涌而來的危機,“保增長、保民生、保穩定”成為黨和國家的中心任務。對于人民法院來說,應對金融危機既是一項司法任務,更重要的還是一項政治任務。為了應對金融危機,“最高人民法院提出‘三個至上’工作指導思想和‘為大局服務,為人民司法’工作主題。全國法院立足于充分發揮審判職能,創新開拓工作思路,積極有效地保障了經濟社會平穩健康發展。在這一背景下,許多法院適當延伸、擴大審判服務領域,強調加強‘能動司法’,受到了各界廣泛關注”。[2]因此,有學者說：“能動司法主要被用來表述中國各級法院在當下世界金融危機、國內經濟社會發展面臨嚴峻挑戰背景下的各種積極作為。”[3]可見,金融危機的爆發是能動司法產生的直接契機。

其次,能動司法是解決人民的訴訟需求與法院的司法能力之間矛盾的重要舉措。中國目前正處在社會轉型時期,訴訟糾紛大增,信訪案件居高不下,群體性事件越來越多,特別是暴力抗法事件時有發生。這樣,舊的案件沒有解決,新的案件又接踵而至,法院的審判任務越來越繁重。最高法院王勝俊院長在2009年所引用的一組數字,充分說明了法院面臨的這種嚴峻形勢,他指出：“今年,各類案件將繼續大幅度上升,全國法院可能要達到1200萬,最高人民法院可能達到12000件,要采取強有力的措施,確保質量,確保效率。”[4]最高人民法院副院長張軍闡述了刑事審判領域急需能動司法的理由：“能動司法在刑事審判領域同樣適用,同樣重要……我們現在的刑事審判工作與10年前、20年前相比,早已不是一個概念了。首先是案件數量激增,審判任務繁重。全國法院2008年一審刑事案件已達到76萬余件,而10年前是48萬余件,上升了近60%,而同期審判力量并沒有大的增長;其次是新類型案件層出不窮,一些案件的處理缺乏具體的法律依據,更無先例可循;再次是公民維權意識增強,一些當事人訴求強烈,案已結、事難了,處理難度加大。同時,刑事司法理念和基本刑事政策的更新也給刑事審判工作帶來了一系列重大的理論和實踐課題,迫切需要我們深入研究、積極探索妥善的應對措施和解決辦法。”[5]解決糾紛,提供司法正義,是人民法院的天職。人民法院只有努力提高司法能力,才能較好地解決現有矛盾。但是,在現有司法國情下,要提高司法能力不可能完全依靠增加法院編制的辦法來實現。另外,法官的素質也不會在短時間內有迅速的提升。因此,只有大力發揮法官的主觀能動性,即推行能動司法,司法需求的增長與司法能力不足之間的矛盾才有望緩和或解決。

最后,能動司法是探尋中國司法自主道路的一個行動。近年來,大國意識的崛起與“中國經驗”的成熟,促使中國必須尋求屬于自己的司法道路。盡管中國的發展不能離開西方的經驗,中國必須保持一種開放的姿態,但是,從長遠來看,中國司法必須走一條自主發展的道路。因為,“中國的司法制度必須符合中國的實際,能夠解決中國的問題”。[6]進一步說,“要立足我國社會主義司法制度根本要求,立足人民群眾的法律知識、訴訟能力、新要求新期待,立足我國司法資源的條件和水平,有針對性地學習、借鑒國外有益的司法管理經驗、審判工作經驗,為建設公正、高效、權威的社會主義司法制度服務。”[7]否則,中國就不可能成為真正的大國。因此,大國意識的崛起與“中國經驗”的成熟必然要求司法強大、自主和能動。

如果從心理學角度對于上述能動司法的三大動機因素做進一步地分析和歸納,我們發現,這三種動機因素的地位和作用并不相同。(1)金融危機的爆發是能動司法產生的直接誘因,也是能動司法動機形成的主要外部條件。在心理學上,誘因是指能滿足個體需要的外部刺激。誘因使個體的需要指向具體的目標,從而引發個體的活動。①參見姚本先主編：《心理學》(修訂版),高等教育出版社2005年版,第114頁。具體說,金融危機的爆發和蔓延對于能動司法的產生具有全局性和關鍵性的作用,它就像一根導火索直接引發了能動司法。一則它不但加劇了中國司法原有的矛盾,還增加了新的司法矛盾,真可謂屋漏偏逢連夜雨;二則金融危機的爆發,使建立中國司法自主道路的任務比任何時候都顯得迫切和必要。(2)人民日益增長的訴訟需求是能動司法動機形成的現實基礎。在心理學上,需要 (need)是有機體內部的一種不平衡狀態,它表現在有機體對內部環境或外部生活條件的一種穩定的要求,并成為有機體活動的源泉。②參見彭聃齡主編：《普通心理學》(修訂版),北京師范大學出版社2004年版,第327頁。能動司法的動機就是在訴訟需求的基礎上形成的。沒有訴訟需求的大量增長,能動司法便失去了產生的土壤。因此,當社會出現大量訴訟需求,法院的職責要求其必須設法滿足或解決這種需求。

能動司法動機的形成是各種司法需求與司法誘因相互作用的結果。從不同的角度出發,能動司法的動機種類可具體歸納為：(1)應對金融危機是能動司法的主導動機,而人民日益增長的訴訟需求和對中國司法自主道路的探尋則相應是非主導動機。這種分類是根據能動司法的三大動機分別對其作用的大小和地位來劃分的。在心理學上,主導動機是個體最重要、最強烈的、對行為影響最大而且是對行為起決定性作用的動機。非主導動機則是強度相對較弱、處于相對次要地位、起輔助作用的動機。(2)人民日益增長的訴訟需求與探尋中國司法自主道路是能動司法的內部動機,而應對金融危機則是其外部動機。這種分類是以引起能動司法動機的原因因素為標準的。心理學認為,內部動機是由內部因素引起的動機,外部動機則是由外部刺激的作用而引起的。但內部動機與外部動機的劃分不是絕對的,在一定條件下,外部動機可以轉化為內部動機。(3)應對金融危機與解決和滿足人民日益增長的訴訟需求是能動司法的近景性動機,而探尋中國司法自主道路是能動司法的遠景性動機。③心 理學上所謂的近景性動機是指與近期目標相聯系的動機;遠景性動機則是與較長遠的目標相聯系的動機。參見姚本先主編：《心理學》(修訂版),高等教育出版社2005年版,第114-115頁。顯然,這是由能動司法與其追求目標之間的遠近關系來確定的。

由以上分析可知,應對金融危機分別是能動司法的主導動機、外部動機和近景性動機。可見,應對金融危機在能動司法的動機中具有十分關鍵的地位和作用。基于此,能動司法的動機就呈現出應急性和特殊性的特征。這里的應急性是指能動司法必須首先解決燃眉之急,而特殊性是指能動司法的任務已遠遠超出了其司法職能,更多的在于完成政治任務。

二、能動司法的目的

按照心理學理論,動機離不開目的或目標 (goal),目的或目標中也必然有動機。所謂目的是指人在行動之前根據需要在觀念上為自己設計的要達到的司法目標或結果。④參見夏征農主編：《辭海》(縮印本),上海辭書出版社1999年版,第2014頁。據此,所謂能動司法的目的就是能動司法所要達到的司法目標或結果。進一步說,目標引導個體行為的方向,并且提供原動力。⑤參見彭聃齡主編：《普通心理學》(修訂版),北京師范大學出版社2004年版,第326頁。而動機是個體活動的內部動力,由一定動機引起的活動應指向能滿足個體動機的對象或目的。也即目的只有在特定動機的推動下才能實現。但動機與目的之間不是一一對應的關系。相同的動機可能有不同的目的。同時相同目的則可能有不同的動機。①參見姚本先主編：《心理學》(修訂版),高等教育出版社2005年版,第113頁。因此,我們不能簡單的從動機中來直接推導出目的。

由于能動司法的動機主要是出于應對金融危機,解決日益激化的新舊司法矛盾,同時,又不得不考慮到中國司法的未來發展。這一切決定了能動司法的目的主要在于解決眼前或現實的司法問題,但也包含了一種長遠的司法追求。

第一,能動司法首當其沖的目的或任務就是解決因金融危機而產生的新問題。金融危機是2008年才爆發的,由此所引發的問題當然屬于新問題。從目的層面講,解決這種新近產生的問題所要達到的目標或結果顯然是一種短期的追求。換言之,能動司法的目的主要是一種短期目標。另外,能動司法還具有濃厚的政治目的。具體說,能動司法所要解決的問題不僅僅包括法院應該解決的審判業務,還包括了大量的非審判或非司法的問題。按照中國《憲法》第23條的規定,人民法院是國家的審判機關。審判以外的事務當然不屬于法院主管和管轄,但是金融危機的爆發打破了正常的經濟、法律和政治秩序。這時候整個國家機器都必須協同運轉,否則,國家、社會和個人的利益將無法得到及時保障。因此,執政黨要求法院系統必須要為“保增長、保民生、保秩序”的中心任務服務。顯而易見,這個任務不是一項單純的審判任務,而主要是一項政治任務。基于此,中國能動司法在本質上是一種回應政治的產物。這一點從有關能動司法的權威論述中可以得到很好的說明。例如,“人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務,為經濟社會發展服務”。②參見王勝俊：《堅持能動司法 切實服務大局》,2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調研座談會上的講話。另外,從各級法院應對金融危機的行動中也清楚地體現出能動司法目的的短期性和政治性特征。例如,在金融危機爆發后,“最高人民法院率先行動,成立金融危機司法應對領導小組,在廣泛深入調研的基礎上,以最快的速度制定出臺一系列關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的指導意見和相關司法解釋”。[8]江蘇省法院應對金融危機的具體做法是：堅持司法適度主動,構建司法應對工作機制;堅持司法適度彈性,依法保障企業發展穩定;堅持司法適度干預,切實維護群眾合法權益;堅持司法適度參與,不斷延伸司法審判職能。[9]顯然,這些所謂的能動司法行動在很大程度上都超出了日常的審判活動范圍。

第二,能動司法的目的還要解決訴訟需求與司法能力之間的新舊矛盾。在中國,訴訟需求與司法能力之間的矛盾由來已久。它與金融危機問題相比,是一種常規司法問題。但隨著近幾年中國進入社會轉型時期,這種矛盾呈現出日益激化的勢頭。因為,人民日益增長的訴訟需求與法院的司法能力并非成正比發展,相反,更多地顯示出一種反比關系。作為人民法院必須滿足和回應人民的訴訟需求,即要“司法為民”。這樣,“司法為民”的人民司法觀念便開始重新得到彰顯。司法為民顯然是針對司法為“法”而言的,這里的“民”代表的是一種實質標準或實質正義,而“法”代表的則是一種形式標準或形式正義。司法為民就是強調司法的人民性或政治性,它要求法官在辦案中不能只以法律的形式為標準,還必須考慮實質正義及人民的利益。可見,決策者希望通過強化司法為民意識來彌補形式規則的不足。即試圖擺脫單純的規則主義或法條主義路線,而把形式正義與實質正義統一起來。其目的在于,要讓人民享受到法律公正的實質內容,而不僅僅是法律形式上的公正。因此,能動司法在應對金融危機的同時,也在解決與日俱增的常規司法問題。換言之,能動司法雖然主要是為了應對金融危機而生,但它并非是解決金融危機問題的專門工具。由此可見,能動司法的目的表現出極大的現實性。

第三,能動司法的目的還在于要為中國探尋新的司法自主道路。在金融危機爆發前,法院已被常規司法問題壓得喘不過氣。而金融危機的爆發,又進一步增加了法院的審判負擔。更重要的是,金融危機的爆發給中國的警示是,西方的市場經濟和法治不是萬能的,這種所謂先進的現代制度也有失靈的時候,中國必須走自己的道路。進一步說,金融危機刺激了中國法律的民族自保意識,使人民司法優良傳統的價值得到重新認識。為了應對危機,尋找有效的解決途徑,決策層開始對昔日高成本、低效益的司法移植路線展開了反思。這樣,司法改革的方向自然要轉向低成本、高效益的本土或傳統資源。因此,馬錫五審判方式的回歸及大調解①“所謂大調解大致是指人民調解、行政調解 (協調)和司法調解的整合和聯動”。蘇力：《關于能動司法與大調解 》,《中國法學 》2010年第 1期。的興起就成為一種歷史的必然。事實上,馬錫五審判方式及大調解就是能動司法的主要內容和方法。可見,能動司法的提出也具有一種長遠考慮,也就是說,探索一條具有中國特色的司法自主道路也是能動司法的目的之一。

基于以上分析,能動司法的目的是多重的,按照不同的視角和方法,能動司法的主要目的可劃分為以下三類：(1)應對金融危機及解決現實司法矛盾是能動司法的短期目的,而探尋或建立新的司法自主道路則是其長期目的。這種分類的根據是能動司法的目的所涉及的時間跨度長短。如果將能動司法的短期目的與長期目的相比較,我們發現,能動司法的短期目的居于主要地位,而其長期目的則是輔助的。這說明,能動司法的主要目的是為了解決當下問題,它的作用有點類似消防隊“救火”。相比之下,探尋中國司法自主道路則是能動司法附帶追求的目的。(2)應對金融危機是能動司法的政治目的,而解決現實司法矛盾是能動司法的法律目的。這是按照能動司法的目的中所蘊涵的法律專業成分的多少來劃分的。從上述分析中我們可知,應對金融危機的司法任務是執政黨自上而下發布的一項政治任務。對此,所有國家機關都必須貫徹執行,法院當然不能例外。而解決現實司法矛盾是法院的本職工作,因此,其法律專業成分當然遠遠高于應對金融危機。人們為什么會對能動司法生出諸多憂慮,原因就在于這種政治目的的不確定性及非專業性。因為,政治目的總是需要隨著社會形勢的變化而不斷予以調整。這樣,能動司法難免會像一陣風一樣,一吹即過。另外,能動司法目的的非專業性增加了日常審判工作的操作難度,很可能使法官在辦案中犧牲嚴格司法的基本原則。(3)應對金融危機及解決現實司法矛盾是能動司法的初級目的,探尋或建立中國司法自主道路是能動司法的高級目的。這種初級與高級的劃分不是說能動司法的目的有高低貴賤之分,而是說能動司法的目的有層次之別。具體說,應對金融危機及解決司法矛盾只是能動司法的一種現實目的,而探尋中國司法自主道路則是一種宏偉理想。從二種目的的比較中可知,能動司法的目的主要側重于初級目的。

總而言之,能動司法所追求的主要是一種短期目的、政治目的和初級目的。因此,能動司法的目的呈現出顯著的短期性和政治性特征。

三、意義的局限性

基于以上分析,在中國,能動司法動機的應急性和特殊性以及其目的的短期性和政治性特征,決定了能動司法意義是有限的。盡管,“堅持能動司法意義重大,前途光明”。[2]對此,來自司法實務界的大法官和高級法官們也分別從不同角度做了權威而概括的界定和闡發。例如,有法官指出：(1)堅持能動司法,是人民法院的社會主義性質和現階段的國情所決定的。(2)堅持能動司法,是時代對司法的新要求,人民對司法的新期待。(3)堅持能動司法,是司法權的本質屬性以及司法的運作規律所決定的。[2]有法官論述道：堅持能動司法在當代中國有著內在的必然性。首先,堅持能動司法,這是履行人民司法功能使命的必然要求;其次,堅持能動司法,這是回應人民群眾司法關切的必然要求;再次,堅持能動司法,這是改進轉型時期社會治理的必然要求;第四,堅持能動司法,這是破解司法難題的必然要求;第五,堅持能動司法,這是提升司法公信力的必然要求;第六,堅持能動司法,這是傳承人民司法優良傳統的必然要求。[10]有法官認為,能動司法是新形勢下人民司法的必然選擇。第一,能動司法是司法對社會經濟能動作用的體現;第二,能動司法是構建和諧社會的客觀需要;第三,能動司法是司法人民性的必然要求。①參 見羅殿龍：《“人民法院能動司法論壇”發言》,載王兵：《能動司法——當代中國司法的必然選擇》,《人民司法 》2010年第 11期。有法官說,堅持能動司法是辯證唯物主義對人民司法的必然要求;堅持能動司法是改革開放以來人民司法改革發展的成功經驗;堅持能動司法也是人民法院履行社會責任的必然選擇。[11]

我們發現,上述關于能動司法的意義分析有如下共同特點：(1)幾乎都是從哲學、政治、經濟、社會和歷史等宏大角度來論述的,而鮮有從中國法治及法律發展的大背景下去具體論述。(2)其共同的用語和關鍵詞主要是“必然要求”“必然選擇”“客觀需要”及“人民性”等哲學或政治術語,而缺乏專業的法言法語。(3)所闡發的有關意義都具有一定的抽象性、整體性和政治性,給人有點“大”而“空”的感覺。無可否認,在能動司法剛剛提出和推行時,從哲學、政治、經濟、社會和歷史等宏大角度來闡發其意義是不可缺少的,也是非常重要的。

但是,如果從中國法治和司法的整體發展角度看,這樣的闡發是遠遠不夠的。因此,筆者希望分別從司法審判的微觀角度,從中國法治及法律發展的專門角度來對能動司法的正負意義進行具體地揭示,以全面、客觀、歷史地對待能動司法。

在此,之所以把能動司法的意義分為正負兩個方面,言下之意是,能動司法是“一把雙刃劍”,它既有正面或積極的意義,同時也難免具有某些負面或消極的意義。因為,任何徹底的能動司法都不能顛覆法律規則的底線,也即不存在絕對的能動司法。進一步說,能動司法中必然包含克制司法,而克制司法也需要能動司法。事實上,能動與克制本身就是司法硬幣的正反兩面。所以,單方面強調能動司法本身就不符合司法規律,就像平常我們爭論一個人處事,到底積極好,還是消極好,剛性好,還是柔性好,或者嚴格好,還是靈活好一樣。其實這二者是不可分割的,它們都是必要的。也就是說,能動司法與克制司法最終可能誰也無法替代誰。因此,就能動司法談能動司法最終很難有什么結果。即使在司法能動主義的發源地美國,能動司法的前景至今也并不明朗。有學者指出,在美國,能動還是克制,這是一場尚無結果的司法辯論。②參見劉慧英、任東來：《能動還是克制：一場尚無結果的司法辯論——評司法能動主義》,《美國研究》2005年第4期。因此,過分地強調能動司法的作用會使司法走向反面。其實,美國學者沃爾夫在《司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅》一書的前言中就開宗明義地指出了過分強調司法能動或能動司法的危險性和負面影響,他說：“我堅信司法能動主義是一個不幸的現象,如果沒有它美國將變得更美好。”[12]當然,中國具有自己特殊的國情,美國能動司法的結局未必就會出現在中國。一言以蔽之,能動司法不是萬能的,它也具有一定的局限性。對此,我們應該有清醒地認識。從中國的情況看,這種局限性從能動司法的動機的應急性和特殊性以及其目的的短期性和政治性中已經可以管窺一斑了。從中國能動司法的動機和目的特征中,我們可以發現能動司法意義的局限性所在：

第一,從司法審判角度看,能動司法的意義在于僅僅提出了司法裁判中能動性或靈活性與確定性之間的關系問題,并只是重點強調了“能動性”在當下中國司法裁判中的特殊性、必要性和重要性。司法中的能動性或靈活性與確定性之間的關系問題實際上就是司法能動與司法克制的關系問題,也就是靈活司法與嚴格司法之間的關系問題。可以說,這個問題自司法正式產生以來就存在了,而且古今中外概莫能外,只不過在當下中國特殊的時代背景下二者的關系顯得較為微妙、緊張而亟待調整或緩和罷了。至于“克制”好,還是“能動”好都不能一概而論。一個合理的解釋是,司法裁判既需要“能動”,也不能離開“克制”。到底如何去能動?主要要由法官根據自由裁量權在辦案中去靈活掌握。

第二,從法律思想角度看,能動司法的意義僅僅在于彰顯了法律實用主義的司法觀念。“能動司法,是人民法院在遵循司法基本規律的基礎上,主動回應社會發展的需求,通過積極作為,有效服務,最大程度地實現法律效果、社會效果、政治效果有機統一的司法活動”。①參 見羅殿龍：《“人民法院能動司法論壇”發言》,載王兵：《能動司法— —當代中國司法的必然選擇》,《人民司法 》2010年第 11期。也就是說,能動司法要求法官裁判不能只滿足于“結案”的形式標準,還必須確保實質問題的解決,即達到“息訴”“事了”“滿意”的實際效果。因為,“人民群眾將糾紛提交人民法院進行裁判的目的并不局限于獲得一紙公正的判決,而是更關心自身權益是否有效實現,問題是否真正得到解決”。[13]可見,能動司法就是要解決問題,案結事了,讓人民群眾滿意。這種重視司法效果、經驗、行動的思想就是法律實用主義的思想,從學科角度講,就是社會法學的立場。進一步說,“最高法院選擇能動主義的司法傾向,實際上是對司法在當代中國社會中社會角色的自覺校正,是對司法與社會 (尤其是政治)互動關系的重新調整,是對司法的社會功能的進一步領悟與認知。”[14]從這一點看,能動司法只是彰顯了一種實用主義的司法觀念。

第三,從中國法治發展的進程來看,能動司法的提出僅僅是中國“大立法時代”結束的一個重要信號。盡管作為中國“大立法時代”結束的正式標志應該是2011年1月24日,因為在這一天,全國人大常委會委員長吳邦國鄭重宣告：“中國特色社會主義法律體系已經形成!”其根據是“截至目前,我國已制定現行有效法律236件、行政法規690件,地方性法規8600多件。以憲法為統帥,以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干,由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成”。[15]顯而易見,所謂“大立法時代”是指法治的重心在于立法或法律體系的形成,這個階段是中國法治進程的第一個里程碑。從大陸法系國家法治發展的歷史來看,法治的第一個階段都是從“立法”開始的,而且“立法”形成了一個獨立的時代。隨著法律體系的建立,法律的實施成為首要任務。因此,“立法時代”勢必要讓位于“司法時代”。法國和德國的法制史已清楚地證明了這一點。2009年8月能動司法的提出和推行,表明中國的法治已開始重視“司法”或法律的實施了。換言之,從中國整個法治進程來看,能動司法的出現標志著“大立法時代”的結束和“大司法時代”的來臨。也即中國能動司法的出現僅具一種標志性的意義。

總之,當下中國能動司法的意義是有限的,能動司法只是提出了中國的司法問題,并非解決中國司法問題的萬能鑰匙。所以,對于中國法治和司法而言,一切只是新的開始。

四、結 論

心理學已經告訴我們,善良的動機和美好的目的并不必然產生良好的結果。況且,能動司法作為一個回應政治和社會需求的特殊的、應急的短期司法舉措,其難免帶有功利主義、機會主義,甚至是庸俗實用主義的種種弊端。這一切決定了中國能動司法的結果可能是短命的,它也許跟過去任何一個美妙的政治愿景一樣,猶如一陣風,一吹即過。另外,能動司法在美國或西方國家產生的前提性條件是過度的嚴格司法或克制司法,而在中國,情況恰恰相反,能動司法正好是過度靈活司法的產物,是對政治的一種復制。而中國司法乃至中國法治的根本問題在于靈活性有余而嚴格性不足,如果大力倡導能動司法,必然使這種司法靈活性或自由裁量泛濫成災,最終必然損害法律的確定性。一言以蔽之,能動司法的意義具有一定的局限性。這是一個我們不能否認并需要時刻警惕的事實。因此,對于能動司法,我們不應把它視為包治百病的“靈丹妙藥”,也就是說,不要把中國司法的全部希望都寄托于能動司法,這是其自身所無法承載的任務。因此,要恰如其分地發揮它的功能和作用,做到既不把它神圣化,也不把它妖魔化②有人在能動司法剛出臺的時候就為其寫下了“祭文”,這顯然把能動司法有點“妖魔化”了。參見陳統奎：《“能動司法”夭折記》,《南風窗》(雙周刊)2010年第18期。。換言之,中國司法的真正希望不僅在于是否能動司法,而更主要在于是否全面、深入的司法制度改革,也即最終能否建立起一個在憲法框架下具有最高權威和地位的新型司法制度。

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[11]胡云騰.法院要踐行能動司法理念[J].法制資訊,2010(5).

[12]克里斯托弗·沃爾夫.司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅[M].黃金榮,譯.北京：中國政法大學出版社,2004：4.

[13]公丕祥.挑戰與回應：有效滿足人民群眾司法新需求的時代思考[J].法律適用,2009(1).

[14]顧培東.司法能動主義的蘊含[J].法律適用,2010(23).

[15]楊維漢,周婷玉,崔清新,等.民主法制建設的重要里程碑——寫在中國特色社會主義法律體系形成之際 [N].新華每日電訊,2011-01-26(07).

The Internal Motives of Chinese Judicial Activism

HU Qiao
(School of Law,Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China)

The substance of Chinese judicial activism consists in specific motivation,goal.The motivation of judicial activism,which possesses the feature of emergency and particularity,can be divided into dominantive and assistant motivation,extrinsic and intrinsic motivation,proximal and distant motivation.The goal of judicial activism falls into short-term and longterm goal,political and legal goal,primary and senior goal,featured with short term and politics quality.The significance of judicial activism is limited.It only puts forward the question of relationship between activity or flexibility and certainty,manifest a legal pragmatism judicial concept,and signals the end of traditional legislation era and the arrival of judicial initiative era.The true hope of Chinese judicature lies not only in judicial activism,but also in the comprehensive and profound reform in judicial system.

Chinese;judicial activism;motivation;goal

(責任編輯 陶舒亞)

DF8

A

1009-1505(2011)03-0018-08

2011-03-03

國家社會科學基金項目《司法能動與中國特色司法發展道路的探索》(10BFX050)

胡橋,男,甘肅涇川人,浙江工商大學訴訟法學研究中心研究人員,法學博士,浙江大學憲法與行政法博士后流動站研究人員,主要從事法理學及行政法學研究。

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