“能動司法”：喧囂過后的反思

陳 銳

(西南政法大學行政法學院,重慶 400031)

“能動司法”：喧囂過后的反思

陳 銳

(西南政法大學行政法學院,重慶 400031)

我國倡導的“能動司法”并非美國的“司法能動主義”在中國的簡單移植,而是綜合吸收中西方司法經驗的產物,其中既包括“司法能動主義”的影響、英美的法律實用主義精神,又包括馬克思主義的司法理念以及中國傳統司法的優點;并且,“能動司法”并非這些東西的簡單相加,而是批判性地繼承,推陳出新,最終成為一種有中國特色的社會主義司法理念。

能動司法;司法能動主義;實用主義司法哲學

如果要評選近兩年法律理論與實踐中的熱點問題,“能動司法”一定可以算作熱點之一。這一思想一經提出,即成為各種研討會與各種法律刊物討論的主題。在諸多研討之中,“能動司法”的境遇可謂“冰火兩重天”：一邊是法律實務界的熱烈追捧,一些法律實踐者將“能動司法”看成是解決實際的社會經濟問題的靈丹妙藥;另一邊是法律理論界冷靜的擔憂,一些學者們擔心如此的“全民能動”會發展成為“司法盲動”或“亂動”,有些學者甚至還提出了尖銳的批評。“能動司法”是像其支持者所鼓吹的那樣精妙,還是如其批評者所批判的那樣不堪呢?要準確地評判這一點,非得弄清楚人們所說的“能動司法”是什么不可!近一段時間,討論這一問題的熱度已經大為下降,因此,此時正是冷靜地反思與總結這一問題的大好時機。

一、“能動司法”：一種素樸的“絕對真理”

雖然“能動司法”“司法能動”乃至“司法能動主義”這些概念以及以之為基礎的司法哲學在西方已有很長的歷史,但這些概念在我國的密集出現是近幾年的事情。由于這一提法引起人們關注的時間很短,因此,很多人把它當作一種新生事物,并力圖在實踐中加以提倡,我們不禁要問：這一概念真的如人們想象的那樣新穎,以至值得大家歡呼雀躍嗎?要回答這一問題,我們首先要了解國內學者或法律實踐者提倡的“能動司法”的意思。

最高人民法院院長王勝俊是“能動司法”這一理論的積極倡導者,在某種程度上說,正是由于他的推動,這一概念才成為人們熱議的對象,并受到理論研究者與實踐工作者們的重視。王勝俊認為,能動司法就是要發揮司法的主觀能動性,積極主動地為黨和國家工作大局服務,為經濟社會發展服務。[1]理論性與實踐性的法律人在界定“能動司法”時大多是以這一解說為模板的。

從這一界定可以看出,論者所說的“能動司法”的核心在于“司法的主觀能動性”,說的是各級法官在面對具體案件時,應當發揮自己的主觀能動性,不能機械地、教條式地斷案。如果“能動司法”僅僅意味著這一點,則“能動司法”這一思想并不像某些人所稱贊的那樣新穎。因為從實踐的角度看,所有的司法必然是能動的,甚至可以說,“不能動,就無司法”,那種完全機械的、不能動的司法只存在于人們的幻想之中。因此,“能動司法”不過說出了一個日常生活中大家非常熟悉的素樸真理。

為什么說所有的司法活動必然是能動的呢?這是由以下幾個方面決定的。第一,是由法律規范的特點決定的。無論法律規定如何細密,也不可能涵括社會生活的所有方面,特別是無法預知未來的所有可能情形,因此,在實踐中總會出現法律未規定的情形,在這種情況下,法官需要發揮自己的主觀能動性。并且,在法律實踐中,還大量地存在著法律規定不明確或者含糊的情形,這時,法官發揮自己的主觀能動性就是不可避免的。第二,這是由司法過程的性質決定的。司法過程無非是一個法律推理或法律論證過程,在這一過程的每一個環節中,法官都需要發揮自己的主觀能動性。第三,這是由司法主體的特性決定的。每一個司法主體都是生活在一定社會中的人,都具有自己的價值判斷,因此,在斷案時都會或多或少地受到自己的價值判斷的影響,這也使得司法過程不可能是純客觀的、機械的過程。第四,純機械的司法在實踐中是根本不存在的。形式主義的司法不過代表了人們追求法律客觀性、確定性的理想,在現實世界里,人們根本不可能找到一個完全意義上的法律形式主義者。

我們以上談到了“能動司法”的一個重要特征,即司法的能動性。我們最終得出結論說,這是所有司法都應具有的特征,因此,它不過是闡釋了司法問題上的一個素樸真理,其價值類似于邏輯上的重言式,即它永遠是真的,但卻不能告訴我們任何新的知識。

至于“能動司法”的另一個重要特征,即服務性,我認為,那應是司法的題中應有之義。因為在任何社會里,司法的目的都是為了維護一定社會的穩定、服務于某一社會的經濟發展、保障社會的和諧。也就是說,在任何社會里,司法都具有服務性功能,而不惟社會主義司法或我國的司法才如此。

在“能動司法”諸特征中,最有創見的似乎只剩下“主動性”這一特征了,而這恰恰是廣受詬病的一個特征,因為它顛覆了大家長期以來一直接受的司法“被動性”特征。到底是否應當以“主動性”取代“被動性”,學者們莫衷一是。筆者認為,對于這一問題,目前尚不好做出決然的判斷,最好付諸時間來檢驗。

綜上所述,“能動司法”并不如一些實踐性的法律人想象的那樣具有創見性,它不過是將司法實踐中大家早已熟視無睹的、慣常的做法明確地提了出來。需要注意的是,我們此處并沒有評判說,“能動司法”在實踐中沒有意義,也沒有否認其價值,恰恰相反,我們充分地肯定了其價值。正如地球上的人每天都看到太陽東升西落,看得多了,也就習慣成自然了,當某一天一個科學家告訴大家說,他能夠證明太陽每天必然是東升西落的,大家可能還會嘲笑他。其實,這一證明無論在理論上還是實踐中都是非常有價值的。

二、能動司法：西方經驗與本土資源的“混血兒”

一談到“能動司法”,大家就會聯想起其美國的表兄弟“司法能動主義”,一些人進而就會得出結論說,“能動司法”是一個舶來品。如謝暉教授認為,“司法能動”首先是從美國興起的一場司法運動[2]。張建偉教授認為,“司法能動”是美國司法語匯,英文為 judicial activism,可以理解為司法積極主義、司法主動主義,亦即司法表現出積極、主動、有活力的性質[3]。張志銘教授也作了類似的論述[4]。當然,也有學者持相反的看法,他們認為,“能動司法”這一概念是中國的“本土資源”,而不是所謂的“舶來品”[5]。“能動司法”到底是西方經驗,還是東方智慧呢?

筆者認為,要回答這一問題,我們應當從語詞與思想內涵兩個層面進行考察。

從語詞的明確使用情況看,“能動司法”或“司法能動”這個詞確實是一個外來詞,或者是受西方影響的語匯,但不一定就是將美國的“司法能動主義”移植過來的產物。如前所述,我國的學者與法律實踐者們將“能動司法”理解為保持“司法的能動性”,要求司法者在司法過程中發揮人的主觀能動性,因此,理解這一詞的關鍵是“主觀能動性”這一特征。而稍微上了一點年紀的人都知道,“主觀能動性”這一術語是一個帶有馬克思主義色彩的詞。馬克思主義認識論就特別強調,在認識世界與改造世界時,要發揮人的主觀能動性。毛澤東、鄧小平等老一輩革命家都有過相關的論述,“主觀能動性”曾經在中國是一個很時髦的術語。在20世紀80年代之后,這一語詞使用的頻率降低了不少,但人們仍然經常用到。因此,我認為,與其說“能動司法”是淵源于美國的“司法能動主義”,不如說是馬克思主義理論在我國現代司法領域的又一次回歸與發展。

從內涵上看,“能動司法”這一概念的內涵非常豐富,根本不能簡單地將之歸結為美國的“司法能動主義”在中國的移植。有學者發現,我國的“能動司法”理論與美國的“司法能動主義”之間有很大的差異。如我國法院使用“能動司法”這個詞并不是從司法審查意義上說的,而是從司法機關的角色和司法功能的塑造上說的。而我國法院系統所倡導的“能動司法”具有普遍性,其行使的主體、實施的范圍都是非常廣泛的,它是對法官斷案的一般要求,其范圍較美國的“司法能動主義”寬泛得多。因此,我們不能簡單地將我國的“能動司法”理論看成是美國的“司法能動主義”的移植。當然,我們也不否認,我國的“能動司法”理論在某種程度上受到了美國“司法能動主義”的啟示。

在“能動司法”理論的內涵中,我們還能發現我國古代司法的某些優良傳統,即“能動司法”理論中有著“本土元素”。雖然中國古代的學者們沒有總結出“能動司法”或“司法能動”這一概念,但中國傳統司法最突出的特點無疑是“能動司法”(極端的情況是罪刑擅斷)。中國傳統司法的能動性特點表現在以下幾方面：第一,雖然中國古代歷朝歷代都要求“援法定罪”,但中國古代的司法者們在斷案時似乎不喜歡引用明確的法律規定,而更青睞于援引情理來斷案。同時,作為正統意識形態的儒家思想更是理所當然地成為斷案的依據,這使得整個司法過程具有很大的能動性。第二,中國古代的司法者們在斷案時似乎不喜歡受邏輯的限制,也不太注重法律推理的過程,而是喜歡綜合運用“比附援引”、法律論證以及法律修辭等多種法律方法來證明自己判決的正當性,這使得中國傳統司法在法律方法上是能動的。第三,中國古代的司法者們在斷案時還不太追求弄清客觀真實的案件事實,不太注重分清是非曲直,而是重視從情理等方面,利用自己的政治權威來進行調解、說服,有時甚至帶有壓服的味道,這也使得斷案帶有很大的能動性。第四,中國古代司法者們使用的帶有詩性化的語言也不利于得出精確的判決,這為司法能動性的發揮打開了方便之門。[6]明清以降,隨著“罪刑法定”思想為更多的人接受,隨著西方邏輯學以及一些實證科學的傳入,中國傳統司法的特點發生了一些改變,司法能動的范圍受到了一定的限制。迨至清末民初直至民國,隨著大陸法系法律與司法理念的引入,“司法能動”的范圍受到了更大的限制,大有日漸式微之勢。但是,新中國成立以后,由于廢除了國民黨時期的法律,而新的法律體系一時之間又沒有能夠建立起來,因此,法官在辦案過程中又不得不依賴黨的政策與一些民間習慣,這為司法的“能動性”重新走上歷史舞臺提供了很好的條件。

另外,在“能動司法”理論的內涵之中,我們還能看到馬克思主義思想的影響,包括已經中國化了的馬克思主義思想的影響。雖然馬克思曾說過,“法官除了法律之外,沒有別的上司”,但馬克思實際上是持司法能動觀點的,因為馬克思同時還說到：“法官有義務在把法律運用于個別事件時,根據他在認真考察后的理解來解釋法。”[7]在“新萊茵報案”的審判中,作為訴訟當事人的馬克思在法庭上曾指出,法官的職責“就是要在過時的律令和社會的迫切要求的斗爭中講出自己有分量的話……(法庭應立足于)法律的文字本身,根據我們的時代、我們的政治權利、我們的社會要求來解釋它”。[8]對于機械司法的傾向,恩格斯也旗幟鮮明地予以了批判。恩格斯曾辛辣地嘲諷說,世界上存在著許多頑固不化的法學家和咬文嚼字的人,他們的座右銘是：只要法律得勝,哪怕世界毀滅![9]類似的思想在馬克思、恩格斯的經典著作中還能找到很多,此處不一一列舉。

我國的許多馬克思主義思想家(如毛澤東、劉少奇、鄧小平等等)仍然堅持馬恩的司法能動性思想。在這方面,馬克思主義法學家董必武先生有著大量的論述。如董必武同志說過：“沒有法,做事情很不便。有了法,如果不去了解法律條文的精神實質,在處理案件的時候又不去深入地研究案件的具體情況,只是機械地搬用條文,也是不能把事情辦好的。”[10]董必武強調,法院或者法官要想正確地適用法律,就必須“從實際出發,對事物的本身和它相關聯的各方面,加以周密地分析,才能達到妥善辦事的目的”。[11]

綜上所述,筆者認為,我國近期興起的“能動司法”是國人在長期學習西方經驗與發掘中國本土的傳統資源之后將兩者結合的產物。這里的“西方經驗”不僅包括美國的“司法能動主義”思想,而且包括馬克思的司法思想,并且,后者更是我們此處所說的“西方經驗”的主體。因此,“能動司法”是一個“混血兒”,是“中西合璧”,是綜合了馬克思主義理論、現代西方司法經驗以及中國傳統司法一些優秀成果的結果。

三、能動司法：一種實用主義司法哲學

“能動司法”是如何將以上這些東西統合起來的呢?筆者認為,統合的基礎是實用主義司法哲學。

作為一種哲學方法,實用主義重視行動與實踐,且重視實際效果,不太重視抽象的理論建構。我國的“能動司法”理論無疑具有實用主義這一特征。2010年5月,王勝俊在《致“人民法院能動司法論壇”的信》中就透露了這一點：“去年以來,各級人民法院堅持‘三個至上’工作指導思想和‘為大局服務,為人民司法’工作主題,緊緊圍繞‘保增長、保民生、保穩定’,充分發揮能動司法的作用,認真履行審判職責,為有效應對國際金融危機做出了積極貢獻。”在同一封信中,王勝俊還旗幟鮮明地點出了“能動司法”具有“后果導向”的實用主義特征：“能動司法對于實現辦案法律效果與社會效果有機統一具有重要意義。人民法院要善于根據具體案件,從司法理念、法律價值、法律原則、政策導向等多角度出發,認真進行價值判斷,準確適用法律,力爭達到最佳辦案效果。”[1]從這一時期發表在一些媒體上的文章看,大多數“能動司法”理論的演繹者與詮釋者也都是從實用的角度來看待“能動司法”理論的,此類文章不勝枚舉。

我們說“能動司法”是一種實用主義司法哲學,并沒有貶低“能動司法”的意思。雖然在一段時間里,實用主義在我國一直受到人們的批判,但仍然無法掩蓋其價值。如毛澤東同志就曾一方面批判實用主義是“實利主義”,是“庸俗的實際主義”;但另一方面卻肯定實用主義有“部分真理”可用,即實用主義者突出了“真理必須是有用的”,這一觀點就是非常有價值的[12]。對待實用主義司法哲學,我們同樣可以這樣評價。雖然我們不能將“實效”或“有用”作為判斷司法活動是否正當的標準,但我們進行的司法活動肯定是“有用的”,并且應當能夠取得一定的社會效果與法律效果,否則,這種司法活動對于我們就沒有意義或者實際價值。因此,如果我們將“實用”作為評價司法活動的一項標準,也并沒有什么不恰當之處。

由于實用主義具有強烈的工具主義特征,因此,“能動司法”理論也帶有工具主義特征。我國學者對工具主義向來沒有好感,很多人習慣性地從批判工具主義的角度來批判“司法能動”理論。這種批判是否成立,這當然要看人們批判的法律中的工具主義到底是什么,以及人們的擔心是什么。在《法律工具主義批判》[13]一文中,范忠信說到了法律工具主義在幾個方面的表現：(1)人們對法律的概念、本質的解釋帶有“工具主義”傾向,即長期以來,人們一直認為,法律是由國家制定或認可的、由國家強制力保證實施的行為規范,是統治階級意志的體現,是階級統治的工具;(2)在司法領域,司法官員們似乎沒有把法律當成最權威和最莊嚴的準則來遵循,而是把它當成與政策、有權“指導”司法的領導者的“意見”、地方風俗情理等等具有同等價值的工具;(3)在立法領域,作為維護社會秩序工具的法律 (刑法、刑事訴訟法)較快地得到了通過,而不具有上述工具特性的法律 (民法典、商法典、行政程序法典)遲遲得不到通過。范忠信還表達了對工具主義的深惡痛絕態度：法律工具主義是我國法治事業的死敵。如果仔細地分析范忠信的論述,我們就會發現,在第一點上,范忠信批判的是這樣的法律觀念：法律是階級統治的工具,是統治階級鎮壓被統治階級的工具。如果我們將之換成“法律是實現社會正義、維護社會秩序,保障公民自由、尊嚴與權利的工具”,我相信,包括范先生在內的很多人肯定是不會反感如此的法律概念的。在第二點上,范忠信先生的立場實際上是不贊同將法律降低到與其它工具等量齊觀的地位上,因為那會降低法律的權威。但是,如果我們仍然視法律為工具,不過把它當成最權威的工具,那又將怎樣呢?我想,很多人不會反對這樣的工具主義。在第三點上,范先生實際上是認為以民法為代表的法律不具有統治工具的特性,而具有保障人民權利的特性,我們不禁要問：我們是否可以將以民法為代表的法律看成是保障人民權利的手段與工具呢?綜上所述,我認為,范忠信先生并不是批判我們此處所說的“工具主義”,而是批判非常狹隘的、將法律視為“統治工具”的思想。很多人批判的其實也是以上類型的工具主義,此處不再一一分析。因此,雖然那種將法律視為統治工具的思想值得人們擔憂,但我們此處所說的“工具主義”并沒有與上述過于狹隘的工具主義相類似的問題,因此,我們根本不用掩蓋“能動司法”理論的工具主義特征。

我們前面還曾得出過這樣一種觀點：“能動司法”思想之中有著馬克思主義司法理論的影響,這與我們將“能動司法”打上“實用主義司法哲學”這一標記是否矛盾呢?我認為,這并不矛盾。因為馬克思主義與實用主義之間并不是對立與沖突的,兩者之間有許多共通之處,有時候兩者甚至是相互為用、相互促進的[14]。馬克思主義學說與實用主義學說都體現了西方哲學從近代到現代發展的趨勢,都是對近代哲學思維方式的揚棄和超越,因此,兩者有共通之處,并且,實用主義對于馬克思主義在中國的傳播還起到了很好的促進作用。①實用主義倡導個人自由民主,反對封建神權,高舉科學主義旗幟,崇尚求實精神,積極開展各種社會實驗活動,這些對于馬克思主義在中國的傳播都起到了很大的促進作用。參見范曉娟：《論五四時期實用主義對馬克思主義傳播的影響》,哈爾濱工業大學2007年碩士論文。而且,一些馬克思主義者在發展馬克思主義理論時,還或多或少地借鑒了實用主義思想中一些合理的成分,如我們很容易就能從毛澤東、鄧小平的思想中發現實用主義的某些因素。②一些海外學者 (代表性的人物有英國的派伊、俄羅斯的佩弗茲涅爾和杰柳辛、日本學者渡邊利夫、美國學者戴維·W、邁斯納等)認為,在鄧小平的思想之中,實用主義占有很重要的地位,是馬克思主義基礎上的實用主義。參見成龍：《鄧小平與實用主義》,《攀登》2002年第4期。總之,“能動司法”思想是馬克思主義法律理論中國化的產物,同時還帶有實用主義、工具主義特點,這些因素可以合理地結合在一起,我們并不能認為其完全對立,無法協調。

我們將“能動司法”界定為一種實用主義司法哲學,這與中國傳統文化追求實用的特點也非常契合。正是由于中國傳統文化具有的重實用、輕體系的實用主義精神才能夠將如此多的、內部存在著張力的東西整合成一個整體,并以“能動司法”這一形式展現在大家的面前。雖然很多人不愿意將中國傳統文化的特點概括為實用主義,但我們無法否認兩者在氣質上有一定的相似性。所謂“實用主義”就是：只要某物對我有用,就將之移植、吸收過來,加以改造,最終以新面目出現,并使之為我所用,而不必自設藩籬,自縛手足。“能動司法”不正是這一精神的一種踐行嗎?

四、“司法盲動”或“司法亂動”的避免

一談到“能動司法”,就不可避免地引起人們對“司法盲動”“司法亂動”的擔憂。如何避免“司法盲動”或“司法亂動”呢?

首先,應當處理好“能動司法”與已有的司法原則、司法傳統以及司法規律的關系。我認為,我們所說的“能動司法”應當是在遵守相關的司法原則、傳統以及規律基礎上的能動,如果不預設這一前提,必然會導致“盲動”“亂動”。如果較好地處理了這兩者的關系,我們完全可以避免“司法盲動”與“亂動”。眾所周知,“司法能動”雖然易導致“司法盲動”與“亂動”,但它不必然導致這一結果。

其次,對于“能動司法”的范圍應當有所限制,最好能夠進行明確的規定。這里主要涉及三方面的范圍：一是試用主體的范圍;二是案件的范圍;三是方式、方法的范圍。如果像目前這樣,幾乎全體法官都可以“能動司法”,幾乎所有的案件都可以“能動司法”,那難免會出現“盲動”與“亂動”。在這方面,我們不妨借鑒美國的“司法能動主義”經驗。

第三,制度上的保障與監督。任何一種哲學思想,如果不落實到實踐層面,那永遠只是一種思想,對人的影響也非常有限。“能動司法”作為一種司法哲學,要在司法實踐中更好地發揮作用,必須落實到制度設計之中。并且,任何一種哲學理論都不是十全十美的,“能動司法”理論也是如此,因此,我們完全可以借助制度設計,避免這一理論的缺陷,最大限度地發揮其正面效用。

[1]王勝俊.把握司法規律堅持能動司法努力推動人民法院工作科學發展——致“人民法院能動司法論壇”的信[N].人民法院報,2010-05-06(01).

[2]郭光東.防止能動司法變成盲動司法的遮羞布[N].南方周末,2010-05-06(31).

[3]張建偉.能動司法的中國詮釋與文化解讀[N].人民法院報,2010-05-28(05).

[4]張志銘.中國司法的功能形態：能動司法還是積極司法?[J].中國人民大學學報,2009(6).

[5]公丕祥.能動司法：當代中國司法的基本取向[N].光明日報,2010-06-24(09).

[6]賀衛方.中國古代司法判決的風格與精神[J].中國社會科學,1990(6).

[7]馬克思.第六屆萊茵省議會的辯論 [M]//馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第 1卷 (上).北京：人民出版社,1995：181.

[8]馬克思,恩格斯.“新萊茵報”審判案[M]//馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第 6卷.北京：人民出版社,1961：274.

[9]恩格斯.“刑法報”停刊 [M]//馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集：第 41卷.北京：人民出版社,1982：321-322.

[10]董必武.在軍事檢察院檢察長、軍事法院院長會議上的講話 [M]//董必武.董必武政治法律文集.北京：法律出版社 ,1986：521.

[11]董必武.進一步加強人民民主法制,保障社會主義建設事業 [M]//董必武.董必武政治法律文集.北京：法律出版社 ,1986：488.

[12]威爾遜.毛澤東[M].中央文獻研究室《國外研究毛澤東思想資料選輯》編輯組,譯.北京：中央文獻出版社,2008：227.

[13]范忠信.法律工具主義批判[N].法制日報,2003-04-10(08).

[14]毛崇杰.實用主義的三副面孔[M].北京：社會科學文獻出版社,2009：24-31.

Judicature Active：a Western Experience,or a Native Resource

CHEN Rui
(School of Administrative Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqin 400031,China)

Judicature active is not a transplant of American“Judicial activism”,but a result that have synthesized and absorbed both western judicial experience and Chinese excellent judicial tradition.We can find a lot of things in it,such as the influence of“judicial activism”,the spirit of American pragmatism,the Marxism judicial ideas and the virtues of Chinese traditional judiciary practice.But judicature active is only adding of them,there are a lot of innovations in it,so I think that have experienced a process of inheritance,synthesis and development.After that process,It has become a kind of judicial idea with Chinese socialism characteristics.

judicature active;judicial activism;pragmatism judicial philosophy

(責任編輯 陶舒亞)

GF8

A

1009-1505(2011)03-0012-06

2011-03-01

教育部人文社會科學研究一般項目《法律方法上的西方經驗與本土資源》(09XJA820011)階段性研究成果之一

陳銳,男,安徽安慶人,西南政法大學法理學博士后研究人員,行政法學院教授,主要從事西方法律思想史、中西方法律方法比較研究。