論商事登記中的公權力有限介入
——兼論有限介入下的登記審查方式選擇

李 鎮 顧學松

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

論商事登記中的公權力有限介入
——兼論有限介入下的登記審查方式選擇

李 鎮 顧學松

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

基于商事主體逐利性規制的客觀需要，效率、安全的價值訴求與私力不能的制度考量，使得公權力有了介入商事登記私域的必要與可能。登記審查作為公權力介入商事登記的制度表征形態，具有形式審查、實質審查與折衷審查的制度分野。因商事登記法規不健全與商事主體道德強化不足，三種審查方式中僅秉持公權力有限介入的折衷審查才是與我國國情內在契合的登記審查方式。

商事登記;公權力有限介入;登記審查

一、商事登記中公權力介入的必要性

商事主體僅具“有限理性”，在逐利稟賦催動下極易濫用私權，虛假登記。為遏制私欲膨脹，救贖失范商事主體，推動商事交易安全、迅捷進行，亟須一種兼具公信與效能的力量介入，公權力因之有了介入商事登記私域的必要。

(一)商事主體逐利性規制的客觀需要

交易相對人因信賴虛假登記而為商事交易，引致利益受損，此種不良影響若像“蝴蝶效應”般在商事主體間發散，將會漸進產生“劣幣驅逐良幣”的惡果。致商事登記中充斥虛假與偽善的謊言，無法發揮達成商事主體利益訴求的助力效能。至此，基于私利“明斷”作虛假登記的商事主體已將己身置于無真實登記事項可據決斷的不利位置。對欺詐存有顧忌的其他商事主體亦因資信確證耗時費力而延宕、拖沓交易。這正如洛克所說:“在一切能夠接受法律支配的人類狀態中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。”［1］

市民社會乃是私權優位、意思自治神圣的社會形態，但無公權規制的商事主體私權濫觴內發地破壞了市民社會的自由狀態，缺乏克制、嚴謹且脫離“枷鎖”規制的商事主體受到私權運用的戕害，使權利歸附不圓滿。市民社會本應限制公權力介入，卻因商事主體“有限理性”使得公權力有了“適用維持之任”［2］，藉登記規制介入商事私域。實際操作中，具有公權部門屬性的商事登記機關通過登記事項審查與違法糾錯督促商事主體誠信登記，從而調控私權運用，化解矛盾沖突，實現利益分配與平衡。

(二)“陌生人經濟”效率安全的價值訴求

誠然“自主決定是調節經濟過程的一種高效手段”［3］，但商事交易日趨繁復、資源配置廣泛流轉，行會登記漸進無法滿足“陌生人經濟”的效率、安全訴求，需要更具公信與效能的第三方介入。以國家為代表的公權力源于市民社會需要而存在，保障交易實質公平與井然秩序乃是公權力應然使命。通過規制自然人向商事主體的身份置換、整合登記事項，能有效發揮商事登記助力效率、安全的制度效能，維系公權、私域間的最佳利益平衡。鑒于此，兼具公信與效能的第三方便因之有了理想選擇——商事登記中的公權力介入。當然，公權力介入本屬意思自治的商事登記私域，必然構成對商事主體的自由限度，但文明自由者，自由于法律之下，“如果人民(商事主體)企圖擺脫約束，則他們就更加遠離了自由”［4］。

(三)商事主體私力不能的制度考量

商事主體私力不能是指限于自身稟賦不足，商事主體無法以私力滿足自身需求，由于私力不能才使得公權力有了介入商事登記域內的必要與可能。商事登記領域內私力不能主要表現為:商事主體無法提供自身發展所需的商事登記類公共產品，以及虛假登記侵權情況下的商事主體私力救濟不能。

1．商事登記類公共產品提供私力不能

公共產品可供多主體同時使用，與公共產品的使用主體數量無涉，一經產生便形成成本固化，新增使用主體并不致其成本遞增，但會增加社會整體效能。“公共物品有兩個基本的特征，即非競爭性和非排他性。非競爭性是指一個商品在給定條件下，向一個額外消費者提供商品的邊際成本為零;非排他性是指人們不能被排除在消費一種商品之外。”［5］商事登記完成后，登記信息供給成本恒定，且不因使用該信息的商事主體增加而減損其他商事主體的使用效能，而社會整體效能則成遞增趨勢。作為公共產品，任何人皆可便利運用而不加排斥，通過查詢其記載的商事主體情勢變更信息有助于效率、安全價值訴求達成。

2．商事主體虛假登記救濟私力不能

洛克認為，“在自然法的范圍內，按照他們認為合適的辦法，決定他們自己的行動和處理他們的財產和人身，而毋須得到任何人的許可或聽命于任何人的意志。”［6］洛克式的“自由主義”表征著“極權式”的個人權利崇拜，彰顯出商事登記私域對于公權力介入的極度不信任。但在公權制約乏力與私欲訴求催動的共同作用下，缺少道德內控與法律外在強制且篤信絕對自由的商事主體又極易變得無節制、率性而為。

二、商事登記中公權力介入的有限性

(一)遏制公權力擴張沖動的需要

作為一種必要的惡，公權力介入商事登記私域為市民社會所必需。但正如我們所知“不受限制的權力乃是世界上最有力的、最肆無忌憚的力量之一，而且濫用這種權力的危險也是始終存在的。”［7］在權利擴張沖動的驅使下，公權力極可能異化為覬覦個人自由的強大威脅——“利維坦”(霍布斯筆下的“國民的整體”或“國家”)。因公權力介入的便利性，商事登記領域尤其如此。所以，商事登記域內必須防止公權濫觴無度，肆意擴張。否則，肆意專橫的權力濫觴姘合無微不至的“家父”情懷，必將使商事主體被公權力整合，表現為赤裸裸公權力滌蕩商事私域，致商事登記漸進異化為奴役商事主體的便利工具，并與商事主體登記初衷相去甚遠。

公權力介入商事登記多以達成公益私權、民生福祉之名進行。但市民社會絕非由非理性欲望支配的機械王國，而是“倫理理念”的現實存在與“理性人”的自然構成，而且“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。”［8］公權部門應當知曉“在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。”［9］即便確為公益私權之目的也應限定公權力介入的深度與廣度，克制權力擴張沖動。

(二)彰顯市民社會私權神圣的需要

發展至今，商事活動之繁復已遠超往昔，僅憑商人階層私力確難達成效率、安全訴求，遂生公權介入。雖是如此，仍未根本更改商事登記制度之私法屬性，其依舊是確證商事主體意思自治、增益商事效能的制度安排。

為遏制公權力擴張沖動、維護商事主體意思自治，正當與適當控權成為公權介入商事登記私域的唯一路徑選擇。倘若公權力藉商事登記極盡壓榨商事主體之能事，無疑是非正義的，必將導致商事主體的意思自治衰亡與市民社會萎縮。為確證有限介入商事登記私域，公權力必須接受預置法規之度量。

三、公權力有限介入下的登記審查方式選擇

登記審查是公權力介入商事登記私域的制度表達方式，并因介入程度不同有了形式審查、實質審查與折衷審查的制度分野。折衷審查即登記機關有就申請書及有關文件進行形式審查的權利與義務，但保有確證實質內容的權利。三種審查方式各具利弊且對商事主體影響深遠，究系何者更加契合我國國情，值得深入研究。

(一)公權力有限介入下的實質審查否定

我國曾長期對登記事項進行實質審查，致學界、立法部門誤將公法屬性篤信為商事登記的本質屬性，由于理論研習日趨深入、立法水平不斷提高，此類飽受詬病的學說與法律構造現已有所改觀，開始認識到公權力有限介入的重大意義。但部分立法者、施政者甚至學界的慣性思維依然存在，篤信公權力應全面介入商事登記私域。

實質審查較能保障登記事項的真實、合法、有效，阻斷不適格主體的市場準入路徑，確證商事交易安全。但其弊端在于，實質審查登記事項有違公權力有限介入私域的用權原則，導致商事主體意思自治難獲彰顯。

(二)公權力有限介入下的形式審查否定

相較實質審查，形式審查嚴格限定公權力介入商事私域，并預置法規權衡公權力運行，易于降低登記成本、提高效率，使商事主體迅捷掌控商機。因此，貫徹公權力有限介入的形式審查有助于彰顯“私權神圣”理念，維護商事主體意思自治，確立中國市民社會的主觀維度。但形式審查難以確證登記事項的真實性、合法性、有效性，扭曲了商事登記的安全價值取向，且耗累整體效能，使得交易第三人對登記事項的合理信賴因缺乏法律庇護而裸化。

(三)公權力有限介入下的折衷審查選擇

折衷審查下，商事登記機關形式審查登記事項并以實質審查為保障，既能發揮助力商事效率的制度效能，又可達成交易安全的價值訴求，是一種與我國國情內在契合的公權力有限介入方式。采納此種方式規制商事主體，有助于化解商事登記法規不健全與商事主體道德內控不足造成的“短板效應”，促進市場經濟健康發展。在具體登記操作中，折衷審查下的實質審查權利運用決不是商事登記機關的自由裁量權運用與任意自決，而是有著嚴格的條件限定，僅當相反證據證明存在登記瑕疵時才可啟動實質審查權利，若非如此僅能備而不用。

［1］［英］洛克:《政府論》(下冊)，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第35頁。

［2］［日］美濃部達吉:《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第34頁。

［3］［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000版，第143頁。

［4］［法］盧梭:《人類不平等的起源和基礎》，李常山譯，商務印書館1962年版，第2頁。

［5］劉少榮:《法律的經濟分析中使用經濟學概念、范疇時應注意的幾個問題》，《法律科學》2004年第3期，第21－22頁。

［6］［英］洛克:《政府論》(下冊)，葉啟芳譯，商務印書館1964年版，第5頁。

［7］［美］E·博登海默:《法理學—法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987版，第347頁。

［8］［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第3頁。

［9］［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第4頁。

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1003－4145［2011］專輯－0150－02

2011－12－09

李鎮(1977—)，男，吉林省長春市人，吉林大學民商法專業，博士研究生，主要從事民商法基礎理論研究;

顧學松(1977—)，男，吉林省長春市人，吉林大學法學理論專業，法學博士，光明日報社編輯。

(責任編輯:宋緒芬)