從實證主義看“洞穴奇案”

田 珅

(南開大學 法學院，天津 300071)

從實證主義看“洞穴奇案”

田 珅

(南開大學 法學院，天津 300071)

“洞穴奇案”是一個法律領域富有爭議的問題，其版本很多，解決方法多種多樣，而且代表學說甚多，因此是非不論。實證主義主要強調從實定法的角度來討論法律的效力問題。因此從實證主義的角度來探討這個問題更加符合中國社會發展的趨勢，即:法制漸趨公平正義。

罪刑法定;嚴格執法;自由裁量;目的性解釋

在紐卡斯國境內，五位探險隊員在洞穴探險中發生山崩被困，由于沒有按時回家，故營救幾乎是立即展開，營救途中有十個營救人員死亡，探險者只帶有勉強的食物，在被困的第二十天，營救人員與他們取得無線電聯絡，被困者知道尚有最少十天方得被救，專家告訴他們在沒有食物的情況下再活十天是不可能，八個小時后，被困者再問專家，如果他們吃掉其中一個人是否可再活十天，得到的答案是肯定的，被困者問以抽簽的形式決定誰該死亡是否可行，包括醫學家、法官、政府官員、神學家在內的人都保持緘默，之后他們自愿關上了無線電，在第二十三天，其中一名同伴被殺死吃掉，被殺害的人是最先提出吃人及最先提出抽簽的人，大家曾反復討論抽簽的公平性，在擲骰子前，最先提出抽簽的人(即之后的被害者)撤出約定，期望再等一星期其他同伴只詢問他是否認為擲骰是公平，受害者并無異議，其他人替他擲骰，結果是對被害者不利。

一、嚴格遵守罪刑法定原則

罪刑法定原則是刑法的核心原則。罪刑法定原則是指:“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”

法律是人們在社會歷史發展中逐漸形成的一般規范且具有約束力。在人類的社會中具有普遍約束力的一為法律，二為道德，前者為人所觸犯，將會導致對違犯人之處罰;后者為人觸犯，當事人則不會遭到國家強制力的處罰，但如果違犯了最低的道德即法律，則也會導致國家法律對其進行的處罰。法官在懲治犯罪，維護社會秩序的時候，在對犯罪進行審判的時候，必須依據國家現行的法律或者現存的具有判決效力的判例，如果沒有法律或者判例可以遵循，那必須依靠法官遵循法律的目的所進行的造法，也就是法官造法。在這個案件中，法官沒有現行的判例進行支持或者依靠，依據現行的法律又考慮到這四人所處的極端情況而存在判決的憂慮。那么，我們應該如何是好?我的答案是:立法者創建了制度和法律，法律在社會中被社會成員所執行，執行的結果則是為了維護社會成員的利益。此案件發生在紐卡斯國境內，為該國的法律所界定和調整，不能因為此四人處于與外界隔絕的洞中而存在例外(況且也不是完全的隔絕，有無線電的通信)，就算是該私人物理上處于與世隔絕的地步，但是其仍然處于紐卡斯國的國境之內，受紐卡斯國的法律的調整，況且也可以想象由于其頭腦中的思想，此四人依然具有著紐卡斯國社會的道德準則而沒有完全的處于原始社會的狀態之中，因而不可能想象他們完全處于自然法的調整之中。法律是一國社會成員所應遵守的準則，并且不應該有超出法律的管轄范圍之人以及之事，既然此四人依然處于紐卡斯國的國境之內，他們的行為必然應該以紐卡斯國的法律所調整。嚴格遵守罪刑法定原則，況且紐卡斯國的法律對于故意殺人罪有所規定，如果我們因此假定其處于自然狀態下(此四人不完全處于自然法狀態之下)而避開現行法律不用，那么在以后的審判中，法官則陷入了一種可能為壞的境地，法官有可能以法律的目的或者本質為理由而越過由民意機關所制定的法律以個人的意志為抉擇基礎來判決案件，這將是不可想象的，并且不嚴格遵守罪刑法定原則將會逐步帶來法制的崩潰，法官的獨裁將會逐步建立，并且構成對于社會成員的民主、人身、社會權利的侵犯，這將是不可想象的。法官不能因此失彼，喪失了睿智的頭腦，違背了基本的原則。

二、不能為了一個良好的目的而去使用為法律所禁止的手段

自然狀態下的惡法亦法是不可想象的。在現實的社會中，經常會有社會成員以一個良好的目的為理由而去做為法律所禁止的行為，實際上這個好的目的也因為使用了一個為法律所禁止的手段而變換性質，而成為為法律所詬病的目的。在本案件中，這四個人在極端苦難的情況下，為了一個良好的目的——大多數人的生存，而做出了一個錯誤的選擇，通過抽簽來決定吃掉其中的一個人而使其他人生存下來，這不符合法律的本質目的，而且因為這四個人使用的是為法律所禁止的手段去使自己生存下來，所以他們的目的因為這個手段而變得邪惡，并且應該受到法律的制裁。“不能為了一個良好的目的而去使用為法律所禁止的手段”這則古老的法律諺語所體現的是法律的本質目的之一，一個社會的法律應該是目的論的而不是手段論的，如果將社會的法律確定為目的論的，那么這個社會將會在法律的保駕護航中徑直向著真正正確的目標前進。現在，讓我們設想如果我們可以為了一個良好的目的而去使用為法律所禁止的手段，那么我們有理由去懷疑如果行政機關為了一個很好的目的去限制公民的人身保護權，那么這樣就會導致社會成員在一個沒有保障的社會中運行自己的事業，而沒有保障的人身保護權等就會在這樣的手段下，在不久的將來有遭受失敗的危險。我們也有理由去懷疑如果司法機關為了一個很好的目的做出了違背法律明文規定的裁判，這樣錯誤的判決會在社會成員中間生根發芽，為以后社會的發展帶來巨大的危機。在根植于英美的憲政主義原則中，個人主義原則是一個重要的原則，個人的民主、自由、社會權利不容侵權，那么我們可以認可，在山洞中的人們并沒有自由去以自己的意志來決定他人的生命權是否應該被剝奪。在洞穴中的案件，當事人就是依據為了一個良好的目的，假定了一個絕對較高的價值做出了公意去剝奪少數派的生命權，在社會中法律的一個目的就是要盡量追求社會的公平和正義，而正義的一個最突出的表現就是看團體對待少數派的態度。在洞穴中，雖然可以說當事人擬定了一個契約，但是這個契約在對待少數派的態度方面是十分不公正的，因而洞穴奇案中幸存的當事人不應該被判處無罪。

三、不存在期待當事人不能做出合乎法律規定的行為的可能

期待可能性事件是指:“在極端的情況下，法律不能期待當事人做出合乎法律規定的行為，那么當事人所作出的不符合法律規定的違法甚至犯罪行為，不應該受到法律的制裁。”期待可能性是為當事人在極端情況下所作出的違法甚至犯罪行為免除刑事處罰的事件，但是這并不能免除當事人的刑事責任，并且當事人也應該為自己做出的行為擔負一定的后果，盡管這些后果相對于其刑事責任是微乎其微的。我們可以看到在洞穴中，當事人并不符合期待可能性事件所預設的前提假設，當事人依然可以通過其他方法使自己的生命得以延續，例如:當事人可以自行損害自身的身體以滿足自身的生命延續，但這樣的傷害的限度應該限定在不造成重傷當又可以是自己生命得以延續的程度。我們知道，未經法律的許可，一個社會成員不能夠非法剝奪他人的生命權利，這也是期待可能性事件的界限，洞穴中的當事人可以采取應急措施去使自己的生命權得到緊急的保障，但是這不能以他人的人身權利遭到損害為代價，因為這并不符合法治社會中的平等原則。在山洞中，當事人之間并不存在緊急避險或者是正當防衛的前提假設，當事人并不是因為不可抗力的因素必須迫使其在利益之間進行抉擇;當事人因為沒有面臨當時的危害其生命的危害力，迫使其作出正當防衛的決斷，他們不是必須立刻餓死，當事人之間還進行了幾個小時的商量，并且初步的達成了協議，那么我們可以認為，當其余幾人要對威特摩爾痛下殺手時，他的反抗應該被認為是正當防衛。因此當事人雖然處于困難的情況下，但是他們并沒有滿足期待可能性事件的前提，所以其非法的行為應該遭受法律的追究。

四、特殊的情勢下的法官的自由裁量是維護正義的題中之意

筆者認為:在洞穴中的此案件，特殊的情勢是指探險隊員處于極度的困難之中，但并不是處于“期待可能性事件”所設定的獨特的情勢;法官在對案件進行裁決的時候必須面對沒有判例進行支持的局面，法官不得不進行一次造法;法律的正義和實質的正義的取舍對法官造成了一個二難的推理，如何解決這個窘境是對法官素養的重大的挑戰。

法律既然被主權者所制定，就是人讓法律具有了效力，尊重既產生效力的法律所產生的后果無疑是正義的。但是，在人們的心目中常常會出現“正當殺人”的情形出現，尤其是在證據的排除以“排除合理懷疑”為標準的英美法系國家，常常會出現犯罪嫌疑人因為證據的證明力受到限制而被無罪開釋，但非常可惜這些被無罪釋放的犯罪嫌疑人有些是真正的犯罪人，這樣就導致了一些司法工作人員因為追求實質正義而越過了司法程序對該類人進行執法，這樣在大眾的心里產生了所謂的“合理殺人”。在此案件中，初看在洞穴中的數人貌似像是由于極端的困難情況而殺人以謀求自己的生存，但實質上這是違反了正義的準則的，必須通過司法程序進行懲罰。現行的法律明確的規定了故意殺人罪，但是此案件十分特殊并且沒有判決先例的支持，這無疑擴大了法官的自由裁量權，法官不得不再一次的造法，而造法的標準必須遵循法律的本質目的“公平和正義”，在這個洞穴奇案中，為營救這幾名探險隊員犧牲了十幾名搜救人員，生命的價值不應該進行對比和衡量，但是在結果已經發生的情況下，如果我們執意執行死刑，無疑是違法公正，不符合價值論的。在法律的正義和實質的正義之間，其實絕大多數時候并沒有間隙，但是在此項案件中兩者的矛盾變得顯而易見，如果遵照法律這幾名幸存者將會被判死刑，但如果考慮為營救他們而犧牲的生命，他們又不應該被執行死刑，這時我們應該遵循法律最本質的價值——“正義”進行裁決。

本人認為洞穴謀殺案中對威特摩爾實施剝奪生命行為的當事人應該被判有罪，構成故意殺人罪(或者謀殺罪)，但考慮案件的具體情況，在此應提請該國最高立法機關特赦，在量刑幅度內不執行死刑，僅象征性懲罰或者免于懲罰，隨后經該國最高國家元首宣布。

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1003－4145［2011］專輯－0145－02

(責任編輯:宋緒芬)