特殊的普通合伙企業(yè)若干問題研究

夏鳳英 董書萍

(山東工商學院法學院，山東煙臺 264005)

特殊的普通合伙企業(yè)若干問題研究

夏鳳英 董書萍

(山東工商學院法學院，山東煙臺 264005)

國外專業(yè)服務(wù)機構(gòu)采用有限責任合伙制度逐漸成為一種趨勢和慣例。2007年我國《合伙企業(yè)法》增加了這種合伙方式，并采特殊的普通合伙企業(yè)的名稱。特殊的普通合伙法律制度涉及的問題有待于進一步探討，主要有特殊普通合伙的價值取向、如何理解特殊普通合伙的民事責任、如何建立有效的債權(quán)人利益保護機制等。

特殊的普通合伙;有限責任合伙;連帶責任

特殊的普通合伙，即英美法中的有限責任合伙(Limited Liability Partnership縮寫LLP)，是近年來在英美出現(xiàn)并流行的一種新的商事組織形態(tài)，主要適用于專業(yè)服務(wù)機構(gòu)如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。我國2006年8月27日修訂并于2007年6月1日實施的《合伙企業(yè)法》增設(shè)了特殊的普通合伙企業(yè)，在該法第六節(jié)中，對特殊的普通合伙企業(yè)的名稱、責任、風險等問題，用5個條文進行了原則規(guī)定，但作為一種合伙企業(yè)形式，《合伙企業(yè)法》的某些規(guī)定過于簡陋。在此，筆者試就特殊的普通合伙所涉及的幾個問題進行深入的闡述，以期使該制度得到進一步完善。

一、特殊的普通合伙的價值取向

專業(yè)服務(wù)機構(gòu)采用何種組織形式，無論在理論上還是實踐中都存在著諸多爭議。根據(jù)1994年《注冊會計師法》第23、24條的規(guī)定，會計師事務(wù)所可以采法人和合伙兩種形式。①第23條:“會計師事務(wù)所可以由注冊會計師合伙設(shè)立。合伙設(shè)立的會計師事務(wù)所的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財產(chǎn)承擔責任。合伙人對會計師事務(wù)所的債務(wù)承擔連帶責任。”第24條規(guī)定:“會計師事務(wù)所符合下列條件的，可以是負有限責任的法人:(一)不少于三十萬元的注冊資本;(二)有一定數(shù)量的專職從業(yè)人員，其中至少有五名注冊會計師;(三)國務(wù)院財政部門規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍和其它條件。負有限責任的會計師事務(wù)所以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔責任。”據(jù)此有人認為《注冊會計師法》規(guī)定了“合伙”與“有限責任合伙”兩種組織形式，這種理解是不準確的。從目前我國實踐來看，許多會計師事務(wù)所采用有限責任公司形式，按照法律關(guān)于人數(shù)、出資方式、注冊資本最低限額的規(guī)定，進行公司登記后設(shè)立，從事專業(yè)服務(wù)所造成的債務(wù)僅以各自的出資額為限。這種方式之所以受到專業(yè)人士的青睞和追捧，原因就在于有限責任。②葉林、劉向林:《論我國公司立法結(jié)構(gòu)的變革》，《政法論叢》2010年第3期。然而，專業(yè)機構(gòu)的“人合性”與公司的“資合性”不同，其更注重的是合伙人的知識和技能，人力資本日益成為企業(yè)的重要生產(chǎn)要素，采用合伙企業(yè)形式更能體現(xiàn)其“人合性”的特點。同時，有限責任公司形式受到第24條的限制，例如要求有5名以上注冊會計師才能設(shè)立。受此限制，當無法組成時只能采用合伙形式。

從根本上說，專業(yè)服務(wù)機構(gòu)采用何種組織形式，取決于各方的利益平衡。“法律制度的本質(zhì)是權(quán)利與利益的分配”。③劉燕:《職業(yè)利益籠罩下的法律制度創(chuàng)新——對英國〈有限責任合伙法〉的一個評述》，中國民商法律網(wǎng)，2007年5月23日。專業(yè)人士的職業(yè)利益與債權(quán)人或者社會公眾利益的平衡是首先要解決的一個核心問題。而特殊的普通合伙企業(yè)恰恰解決了這一問題，既符合“人合性”的特點，又避免了普通合伙中合伙人無限連帶責任的弊端，較好地體現(xiàn)了公平原則。

(一)“有限責任”——合伙人的護身符

特殊的普通合伙與傳統(tǒng)的普通合伙相比，其根本不同在于，將合伙人對合伙債務(wù)的無限連帶責任變?yōu)檫^錯合伙人對特定合伙債務(wù)的無限連帶責任，而其他合伙人則承擔有限責任，這種有限責任是特殊的普通合伙企業(yè)的核心制度和重要特征。

就起源而言，有限責任合伙的創(chuàng)設(shè)是為了對采用合伙形式的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)的法律責任予以合理限制而作出的制度創(chuàng)新。①范健:《引入有限責任合伙制度的立法思考》，《國家檢察官學院學報》2007年第6期。早期的有限責任合伙主要適用于專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，主要是為了克服專業(yè)服務(wù)機構(gòu)采用普通合伙形式所帶來的弊端——普通合伙下各合伙人承擔無限連帶責任，對債權(quán)人的利益保障比較有利，但在這種情況下，合伙人的責任重大，其中任何一個合伙人的疏忽都可能造成重大損失，從而最終導(dǎo)致該組織的破產(chǎn)，其他合伙人也面臨著傾家蕩產(chǎn)，從長遠來看，不利于該行業(yè)的發(fā)展。由于各合伙人從事業(yè)務(wù)相對獨立，難以有效監(jiān)督其他合伙人的行為，由合伙人代人受過明顯違反公平原則。對因其他合伙人故意或者過失造成的債務(wù)承擔有限責任，體現(xiàn)了對無過錯合伙人的保護。我國《合伙企業(yè)法》對有限責任的保護僅限于其他合伙人的故意或重大過失，范圍較窄，采取了謹慎的態(tài)度。

(二)“無限責任”與保護機制——債權(quán)人或者社會公眾的利益保障

特殊的普通合伙在發(fā)展專業(yè)機構(gòu)的國際競爭力的同時也能夠保護相對方的利益。與公司的有限責任不同，特殊的普通合伙仍然是合伙的一種，原則上仍采用無限責任形式，而合伙這一組織形式蘊蓄著成員平等、合作、共同決定、個人責任的理念，與會計師的職業(yè)特點非常接近。合伙制下的個人無限責任，似乎也成為會計師們?yōu)闃淞⒁粋€權(quán)威而公正的專業(yè)人士形象，為追求一個獨立的職業(yè)地位而自愿承擔的代價。這種無限責任也成為債權(quán)人或者社會公眾利益的較為有利的保障。同時，由于專業(yè)人員在提供服務(wù)時，一旦出現(xiàn)失誤，往往會造成巨額債務(wù)，由個別合伙人承擔無限連帶責任，甚至由全體合伙人承擔連帶責任均可能會因其財力有限導(dǎo)致其無法清償，因此立法上往往要求設(shè)置債權(quán)人利益的保障機制，以確保債權(quán)人或者社會公眾的利益。

(三)特殊的普通合伙有利于專業(yè)機構(gòu)的規(guī)模化和專業(yè)人士的職業(yè)化

一般公司的資產(chǎn)投入主要是有形資產(chǎn)，而在專業(yè)人士組成的合伙中，資產(chǎn)投入主要是這些專業(yè)人士個人的無形資產(chǎn)——他們的智力和社會交易能力，這種資產(chǎn)具有更強的個人性。②劉燕:《職業(yè)利益籠罩下的法律制度創(chuàng)新——對英國〈有限責任合伙法〉的一個評述》，中國民商法律網(wǎng)，2007年5月23日。雖然目前我國的專業(yè)人士青睞采用有限責任公司的形式，但公司的雙重稅收、治理結(jié)構(gòu)以及其鮮明的營利性都不適合專業(yè)機構(gòu)，公司的有限責任也得不到社會公眾的信任，從長遠看必然會抑制專業(yè)的發(fā)展。而采用有限責任合伙形式，則可較好地解決有限責任公司的雙重稅收問題，便利專業(yè)機構(gòu)以人為紐帶擴大規(guī)模，對做大做強專業(yè)機構(gòu)具有重要的意義。

二、特殊的普通合伙的債務(wù)承擔

《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定:“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其它債務(wù)，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”據(jù)此，合伙企業(yè)對外承擔債務(wù)責任可能存在兩種情況，一是有限責任，體現(xiàn)了“特殊”的內(nèi)涵;二是無限責任(或者無限連帶責任)，體現(xiàn)了“普通”的內(nèi)涵，作為普通的合伙企業(yè)的一種特殊情況，承擔無限連帶責任仍是其常態(tài)。在此，故意或者重大過失成為區(qū)分兩種責任的關(guān)鍵。

(一)合伙人故意或者重大過失的理解和掌握

責任承擔主要取決于合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)造成合伙債務(wù)時的主觀心理狀態(tài)，即是否故意或者重大過失。故意是指行為人預(yù)見到自己行為的后果而仍然希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。而過失的形式，在民法中分為重大過失、輕過失。對過失的分類取決于所違反的注意義務(wù)，注意義務(wù)通常有三種:一是普通人的注意，即按照一般人能夠注意到為標準，一般人能夠注意到而行為人沒有注意到，為有過失;二是與處理自己事務(wù)為同一注意，即以行為人本身在主觀上能否盡到注意義務(wù)為標準，而每個個體受知識、智力、年齡等的影響，其注意能力不同，因此也叫主觀標準;三是善良管理人的注意，即按照交易一般觀念，以具有相當知識經(jīng)驗的人對于一定事件的注意為標準，其注意程度更高，也叫客觀標準。違反了不同的注意義務(wù)，構(gòu)成的過失不同。違反普通人的注意義務(wù)為有重大過失;違反應(yīng)與處理自己事務(wù)為同一注意的義務(wù)，如果行為人不能證明自己在主觀上已盡到注意，則存在具體輕過失;違反善良管理人的注意義務(wù)，不依行為人的主觀意志為標準，而以客觀上應(yīng)不應(yīng)當做到為標準，未盡注意義務(wù)為抽象輕過失。只有在合伙人存在故意或者重大過失的情況下才能由其他合伙人承擔有限責任。①丁海俊、吳克孟:《論作為法律技術(shù)的連帶責任——兼評我國〈侵權(quán)責任法草案(二次審議稿)〉第12、13條及相關(guān)條文》，《政法論叢》2009年第4期。

(二)故意或重大過失合伙人無限責任的承擔問題

特殊的普通合伙中的無限責任有兩類:一是過錯合伙人對因故意或者重大過失造成的合伙債務(wù);二是合伙人在執(zhí)業(yè)中非因故意或者重大過失造成的合伙債務(wù)以及合伙企業(yè)的其它債務(wù)。前者由過錯合伙人承擔無限責任或者無限連帶責任，而其他合伙人則受到有限責任的保護;后者由全體合伙人承擔無限連帶責任，不受有限責任的保護，與普通合伙企業(yè)承擔債務(wù)完全相同。

對責任合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)時因故意或者重大過失造成的債務(wù)，無過錯合伙人僅以出資的財產(chǎn)份額承擔有限責任。由于合伙成立后出資的財產(chǎn)成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)，實際上也即特殊的普通合伙企業(yè)以合伙的財產(chǎn)承擔責任，因此，“無限責任”的責任財產(chǎn)既有合伙的財產(chǎn)，也有責任合伙人的個人財產(chǎn)。在存在替代性補償制度的情況下，如《合伙企業(yè)法》中的執(zhí)業(yè)風險基金、職業(yè)保險，承擔責任是否按照一定的順序，對此法律沒有明文規(guī)定，但這又是一個現(xiàn)實的問題。筆者認為承擔債務(wù)的順序:首先考慮職業(yè)保險，之后是執(zhí)業(yè)風險基金，其次是合伙的財產(chǎn)(這里面主要是合伙人的出資和合伙的收益或依法取得的其它財產(chǎn))，最后是責任合伙人的個人財產(chǎn)。

合伙企業(yè)對外向債權(quán)人承擔民事責任后，是否可以向合伙人追償是一個有爭議的問題。《合伙企業(yè)法》關(guān)于“特殊的普通合伙企業(yè)”一節(jié)對此未作明確規(guī)定，但第55條第2款規(guī)定:“特殊的普通合伙企業(yè)適用本節(jié)規(guī)定;本節(jié)未作規(guī)定的，適用本章第一節(jié)至第五節(jié)的規(guī)定。”即適用關(guān)于普通合伙企業(yè)的法律規(guī)定。依照普通合伙的規(guī)定，因合伙人承擔連帶責任，對于承擔責任超過自己份額的部分，有權(quán)向其他合伙人追償。

三、特殊的普通合伙企業(yè)的債權(quán)人利益保障

特殊的普通合伙企業(yè)對合伙人的責任進行了一定的限制，相比普通合伙而言，其承擔債務(wù)的能力受到一定程度的削弱，如何保護債權(quán)人的利益成為這一制度中的難點。在采用有限責任合伙的國家，通常都有一些保障債權(quán)人利益的制度性措施，即替代性賠償措施，例如，英國《有限責任合伙法》中的合伙成員擔保機制和資產(chǎn)取回規(guī)則。合伙成員擔保機制要求，有限責任合伙的成員在合伙清算時，有義務(wù)按照法律規(guī)定的范圍對合伙補充財產(chǎn);資產(chǎn)取回制度則規(guī)定，如果在清算前的兩年內(nèi)，合伙成員提款時知道合伙已無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，或者預(yù)見到合伙在自己單獨提款或與其他成員一起提款后變得無清償能力，則清算人可以行使資產(chǎn)取回權(quán)。美國一些州的有限責任合伙法通常要求有限責任合伙建立替代賠償制度，如風險基金、強制保險等。我國借鑒了美國模式，《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定:“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當建立執(zhí)業(yè)風險基金、辦理職業(yè)保險。職業(yè)風險基金用于償付合伙人執(zhí)業(yè)活動造成的債務(wù)。執(zhí)業(yè)風險基金應(yīng)當單獨立戶管理。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。”

(一)關(guān)于職業(yè)保險

特殊的普通合伙企業(yè)的職業(yè)保險屬于專業(yè)責任保險，其目的是分散行業(yè)風險，既體現(xiàn)對專業(yè)人士的損害填補，又體現(xiàn)對受害方的損害填補。在國外，該職業(yè)保險制度比較完善，我國尚不成熟，僅在一些較大的城市開展。2000年7月，中國平安保險公司深圳分公司與深圳市注冊會計師協(xié)會簽訂了我國第一份注冊會計師職業(yè)責任承保協(xié)議，隨后，上海、北京等地的注冊會計師職業(yè)保險也進入實際操作階段。但是，同注冊會計師行業(yè)發(fā)展的要求相比，該職業(yè)保險的發(fā)展仍顯滯后，其業(yè)務(wù)量占保險總業(yè)務(wù)量的比例很小。據(jù)業(yè)內(nèi)人士分析，雖然職業(yè)保險針對性強，但目前購買方式限制較多，因此，筆者建議可將特殊的普通合伙企業(yè)的職業(yè)保險設(shè)定為強制保險。

(二)關(guān)于職業(yè)風險基金

在《合伙企業(yè)法》修訂之前，1994年《注冊會計師法》明確規(guī)定:會計師事務(wù)所按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立職業(yè)風險基金，辦理職業(yè)保險。當年底財政部制定的《會計師事務(wù)所財務(wù)管理的暫行規(guī)定》要求，職業(yè)風險基金按業(yè)務(wù)收入的10%計提，這一比例較高，造成事務(wù)所負擔太重，1999年會計師事務(wù)所改制后，財政部要求事務(wù)所必須按規(guī)定提取職業(yè)風險基金。2007年3月1日財政部發(fā)布的《會計師事務(wù)所職業(yè)風險基金管理辦法》規(guī)定，會計師事務(wù)所以本年度審計業(yè)務(wù)收入為基數(shù)，按照不低于5%的比例提取職業(yè)風險基金。這一比例比較恰當，可以延伸至其它專業(yè)服務(wù)機構(gòu)。職業(yè)風險基金的提取有無上限，是一個比較有爭議的問題。事務(wù)所累計提取職業(yè)風險基金是否要確定一個最高數(shù)額的限制，《會計師事務(wù)所職業(yè)風險基金管理辦法(征求意見稿)》第9條曾規(guī)定，事務(wù)所專戶儲存的風險金余額達到該事務(wù)所最近3年平均年審計業(yè)務(wù)收入3倍以上的，或者風險金余額達到該事務(wù)所最近3年平均年審計業(yè)務(wù)收入5倍以上的，可以中止提取。但最終通過的《會計師事務(wù)所職業(yè)風險基金管理辦法》刪除了該內(nèi)容。職業(yè)風險基金作為事務(wù)所職業(yè)風險賠償?shù)臏蕚浣穑且环N或有負債，具有很大的不確定性，達到一定的合理額度就沒有必要無限制提取。①劉燕:《職業(yè)利益籠罩下的法律制度創(chuàng)新——對英國〈有限責任合伙法〉的一個評述》，中國民商法律網(wǎng)，2007年5月23日。應(yīng)當允許達到一定數(shù)額后停止提取，可以按照年度審計業(yè)務(wù)收入為基數(shù)，當達到3—5倍后停止提取，因承擔民事責任減少后再予以補足。

(三)職業(yè)保險與職業(yè)風險基金是否需要并存

事務(wù)所辦理職業(yè)保險是國際慣例，在辦理后是否應(yīng)當按規(guī)定提取職業(yè)風險基金，各地做法不同，既有只辦理職業(yè)保險不辦理職業(yè)風險基金的，也有要求二者皆辦理的。對此問題，從我國目前的法律條文規(guī)定來看，很不確定。考慮到職業(yè)保險和風險基金的功能都是為可能的損害賠償提供保障，二者可互為補充;同時，目前我國的職業(yè)保險市場還不成熟，且各地發(fā)展不平衡，財政部《會計師事務(wù)所職業(yè)風險基金管理辦法》規(guī)定，實際繳納的保險費可以抵扣職業(yè)風險基金金額，可抵扣金額為當年度負擔的保險費的15倍。

由于合伙企業(yè)的財產(chǎn)是其責任財產(chǎn)，合伙企業(yè)財產(chǎn)的減少會降低其償債能力，國外的有限責任合伙制度通常還有一些其它的措施，避免合伙企業(yè)財產(chǎn)減少，如英國的資產(chǎn)取回制度。我國對此沒有規(guī)定，在我國尚未建立起個人財產(chǎn)登記制度和個人信用體系的情況下，可以借鑒該制度，追回合伙人的提前提款，以防止企業(yè)責任財產(chǎn)的減少。

《合伙企業(yè)法》的修訂和實施為專業(yè)性事務(wù)所的發(fā)展創(chuàng)造了條件。盡管現(xiàn)行的《律師法》不要求事務(wù)所必須采用特殊的普通合伙的形式，注冊會計師法(修正案)(征求意見稿)也初步規(guī)定，②呂宗才:《對會計師事務(wù)所職業(yè)風險基金的提取及其管理問題的探討》，Wtokj．com．2005年8月25日。“會計師事務(wù)所可以采取普通合伙、特殊的普通合伙、有限責任、個人會計師事務(wù)所的組織形式”，不限于特殊的普通合伙的形式，但從長遠來看，專業(yè)事務(wù)所采用該種形式是大勢所趨，不斷完善特殊的普通合伙相關(guān)制度是今后一段時間內(nèi)應(yīng)當重點關(guān)注的問題。

DF411．91

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1003－4145［2011］07－0125－04

2011－01－24

夏鳳英，山東工商學院政法學院教授;董書萍，山東工商學院政法學院副教授。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)