宅基地使用權流轉模式探討

申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，哈爾濱150080)

宅基地使用權流轉模式探討

申建平

(黑龍江大學民商法研究基地，哈爾濱150080)

宅基地使用權禁止流轉制度僅具有形式意義，實踐中已形成錯綜復雜的宅基地使用權的“隱形市場”，嚴重影響了社會的穩定。通過房地分離和設立法定租賃權，建立與此相適應的宅基地有期限、有償使用制度及完善的農村宅基地使用權登記制度等配套措施，以較少的成本解決宅地基使用權的流通，是較為合理的解決方案。

宅基地使用權;集體土地;法定租賃權

宅基地是農民安身立命的基礎，農村宅基地使用權制度是中國一項特有的用益物權制度，具有鮮明的社會保障和社會福利性質。中國的農村宅基地使用權問題，不僅關系到9億多農民的切身利益、農村社會的穩定以及農業的發展，而且關系到國家的建設發展和“和諧社會”的長治久安。《物權法》制定過程中，對于是否允許宅基地使用權及其上房屋轉讓給城市居民，存在激烈爭議。最終《物權法》并未對此直接加以規定，這已不能適應農村經濟發展對宅基地使用權制度的要求。因此，深入研究農村宅基地使用權制度，從法律的角度對宅基地使用權流轉制度進行規范和完善具有重要的現實意義。

一、中國農村宅基地使用權的現狀

現行的以居住保障為基礎建立的農村宅基地使用權制度，在早期對農村的穩定發展和農民的權益保障發揮了重要作用。然而，這一制度隨著中國城市化的發展越來越不適應時代的要求，阻礙了農村的進一步發展。因此，對中國現行農村宅基地使用權的現狀有必要進行一下反思。

依據《土地管理法》的規定，中國禁止宅基地使用權流轉，而且，國務院辦公廳1999年發布的《關于加強土地轉讓管理炒賣土地的通知》第2條第2款進一步強調：“農村的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用村民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”2004年國土資源部《關于加強農村宅基地管理的通知》也重申了“嚴禁城鎮居民在農村購置農村宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”的規定。為了使這些政策上升為具有更高效力位階的法律，《物權法》草案在審議過程中，曾一度規定“宅基地使用權不得單獨轉讓，建造在該宅基地上的住房轉讓的，宅基地使用權一并轉讓。”但是，由于既有的政策和對之加以肯定的該條規定在新時期面臨太多的社會爭議，也因當時城鎮居民私下購置農村房屋的現象已經相當普遍而無法忽略，2007年3月最終通過的《物權法》放棄了繼續對宅基地使用權流轉完全持禁止態度的設想，但也沒有突破既有立法，而是為將來立法承認宅基地使用權合法流轉留下了空間。該法第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”同時，第155條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”不過，2007年11月11日，國務院常務會議根據一些地方存在違法違規將農用地轉為建設用地并有蔓延上升之勢的實際情況，再次提出了堅決遏制的方針。2008年，《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》正式發布，其中重申規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’。”其中特別將“小產權房”納入禁止范圍，使得這一政策更加嚴格。由于法律禁止宅基地使用權流轉，農民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，然而隨著城市化進程的加快，農村房地產關系日趨復雜，房地產流轉現象不斷增加，這就使得實踐中規避法律的行為十分普遍，形成錯綜復雜的農村宅基地使用權和住房交易的“隱形市場”。尤其是已有相當數量的城鎮居民購買了“小產權房”，而政府又無有效的措施對這些行為進行制止，由于這些交易無法獲得法律的認可和確認，此類事件日積月累，必然會埋下很多產權糾紛和社會不穩定的隱患。有些農民在出讓宅基地使用權后，遇到征地、拆遷等情況，想收回宅基地使用權，但購買方已付清錢款，且投入相當資金建房，拒絕接受，于是引發糾紛，導致目前大量存在的諸如“宋莊房訟”的現象，嚴重影響了社會的穩定及和諧新農村的建設。

二、“房隨地走、地隨房走”原則已經不能適應現實農村的需要

大陸法系各國對于土地上房屋是否獨立于土地有不同的做法，如以德國為代表的國家否認建筑物的相對獨立性，而日本卻承認建筑物具有相對獨立性。中國承認建筑物不但在經濟上具有獨立的交換價值，而且在法律上也可以成為獨立所有權的客體。因此，在中國，房屋和土地是兩個所有權的客體，是兩個分別存在的“物”，物權法繼續肯定了這一立場。中國改革開放以來的立法和實踐，是將土地和地上建筑物作為兩個不動產，辦理兩個登記，并以所謂“房隨地走、地隨房走”原則，盡量避免發生土地與其地上建筑物分別屬于不同權利人的情形。其基本特點是地與房必須同時進入交易機制，即轉讓房屋所有權必須也轉讓土地使用權;轉讓土地使用權也要轉讓其地上建筑物。物權法貫徹“房隨地走、地隨房走”原則的條文，有第142條、第146條、第147條、第182條、第183條、第200條、第201條。例如，第182條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”因此，建立統一不動產登記制度和登記機構之后，仍應沿用兩個登記，即土地登記和建筑物登記。

但“房隨地走、地隨房走”原則已經不能適應現實農村的需要。對于中國農村而言，房地關系主要體現為農民房屋所有權與宅基地使用權的關系，這是兩個相互獨立的物權，但須一并處分。這也造成以下悖論：一方面，房屋所有權可以自由處分;另一方面，宅基地使用權不能單獨流轉，而房地一體加劇了房屋所有權和宅基地使用權之間的緊張關系。宅基地使用權只能隨宅基地上建造的房屋的轉移而轉讓。當城鎮居民在農村購買住房時，根據“房隨地走、地隨房走”原則，城鎮居民將會因此而取得住房所附著的宅基地的使用權。這將導致“農民集體將宅基地無償分配給農民使用”的現行集體土地制度被架空，非集體成員實際享有土地使用權，而真正的集體成員則離開集體，不再享受集體成員權利和履行相應義務。久而久之，農村集體所有制將名存實亡。尤其是由于中國農村宅基地使用權并不像城市建設用地使用權一樣具有期限性，而是不受期限限制，這就使得基于交換形成的這種名不副實的狀態無法改變。當這種交易現象在某個農村集體較為普遍地出現時，農村現行的集體所有制以及與之配套的系列制度將土崩瓦解、難以為繼。可以說，現行“房隨地走、地隨房走”原則成為宅基地使用權流轉的最大制度障礙。那么，如何走出“房走地不走”的困境，從而在宅基地所有權不變情況下，實現房屋所有權的單獨轉讓、抵押，這是今后在限制宅基地使用權轉讓時需要著力解決的問題。

三、宅基地使用權流轉模式的選擇

針對當前農村宅基地管理制度上存在的問題，各地對農村宅基地的流轉進行了積極的探索。廣東省開始了宅基地使用權流轉的試點，其《關于加強農村宅基地管理的通知(代擬稿)》中規定：對符合法定宅基地面積標準的“一戶一宅”，其轉讓、出租的流轉收益歸該農戶所有。這實際上就允許了宅基地使用權直接進入市場流轉。可見，宅基地使用權依法流轉，已經是中國法律中的一個必然趨勢。在浙江省范圍內，主要出現了兩種農村宅基地流轉模式，即溫州模式和義烏模式［1］。采用“溫州模式”和“義烏模式”的前提條件是有完備的征收程序、補償標準以及農民的積極參與。這兩種模式的實質都是遵循著將特定范圍或者符合特定條件的宅基地先征收為國有，即將宅基地所有權的主體由集體經濟組織變為國家所有，然后將國有土地以出讓、轉讓、抵押、出租的方式交還給農民。這種方法與現行的法律政策契合，其實現較為容易。但此種模式有著先天的不足：其一，未能解決宅基地使用權屬性問題。“宋莊房訟”產生的根本原因在于現有宅基地屬性問題，而非其從“集體所有”向“國有”的轉化程序問題。倘若推廣此種模式，將為“集體所有制”的消亡埋下種子，無異于“飲鴆止渴”之舉。其二，會產生“同權”不同待遇的不公平現象。在現有的法律框架下，依照高位階的《物權法》、《土地管理法》等法律產生的宅基地使用權，應是“同一”權利具有“同一”權能，緣何會因一紙低位階“通知”、“條令”等改變宅基地其固有權利屬性，在權能構成上出現“轉讓權能”的有無之區別。

為了從根本上解決宅基地流轉這一問題，學者提出了不同的改革方案。有學者主張農村土地私有化，這種觀點認為應當將現有的農村的集體土地全部分配給農民個人所有，使農民獲得最充分、最堅實的土地所有權，以便解決農民土地權益受各方侵害的難題［2］。然而，這種模式實際上完全消滅了現行公有制，是一種徹底的私有化改革。無論是從理論還是實際來看，土地私有對農民土地權利的保護力度都是最大的，而且也最能激發農民的主人翁意識，珍惜土地、更好地發展農業生產。但是，從操作上看，私有化方案必然會遇到諸如土地如何分配、耕地如何保護、如何避免土地兼并等一系列棘手問題。因而，簡單的土地私有化方案是不符合中國目前實際的。

也有學者主張借鑒城市土地制度的成功經驗，對現行集體所有制進行國有化改革。集體土地國有化的主要觀點為：將集體土地國有化，同時使現占有人或者權利人取得長久穩定自由的使用權，對于集體成員并沒有任何損害，反而是有利的，這就掃除了城市、農村在使用權上的二元分割狀態［3］;有學者從健全土地開發市場經濟自律和市場約束機制的政策出發，主張“農村土地國有化，與城市土地同權，農民擁有可交易、可轉讓的土地使用權”［4］。通過建立農村土地國有制，宅基地使用權流轉的制度障礙不復存在，任何私法主體均可自由購買農村宅基地，而不至于與其法定身份相互沖突。經由國有化之后，國家享有所有權，農民享有使用權，性質上屬于用益物權，從法理上來說，優先于所有權，因此也就可以以之對抗國家及其管理者的侵害。

這種觀點使宅基地使用權流轉導致與農民法定身份相互沖突的矛盾得以解決，可謂構思新穎。但是，農村土地的國有化必然打破中國長期以來的以農村社區為單位的社會組織形態和以農民家庭為單位的利益分配格局，不利于農村社會的穩定發展［5］;國有化的實現無非是征用和征收兩種途徑，但前者費用巨大，在現有的財政狀況下不可能做到，而后者又會極大地損害集體和農民的既得合法權益，不利于社會安定，而且與中央保護農民利益的方針相沖突，因此難以行得通［6］。退一步說，即使國有化可以實現，在具體操作上仍然問題很多。國有化方案的實施，需要一定的組織機關代替國家行使管理者職能，而在現有的政治框架下，只能是由基層政府來代行國有土地的管理職能。我們知道，現實中存在一些村干部以集體土地所有權侵害農民利益的現象，則如何保證基層政府代行國家土地所有權時不會重蹈前者的覆轍?［7］以中國的現實情況來看，尚難以保證。因而，簡單的土地國有化方案不符合中國目前的實際情況。

另有學者提出了“法定租賃權”的構想，用來解決農村房屋所有權轉讓而宅基地使用權不轉讓的矛盾。如果借鑒法定租賃權構想，農村房屋的買受人在取得房屋所有權的同時，對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民的“宅地使用權”，而是取得作為債權的“宅基地租賃權”，基于該債權房屋買受人可以占有使用宅基地，達到對宅基地“用益”的目的。這一結果并非出于房屋買賣雙方的自由意思，而是出于法律的直接規定，是基于法律規定而當然發生的結果［8］。

筆者認為，農村土地是廣大農民安身立命之本，發家致富之源，也是農村可持續發展之基，可謂承載著巨大的社會效益、經濟效益和環境效益。法定租賃權觀點立足國情，通過房地分離和設立法定租賃權，以較少的成本實現農村房屋的流通，可謂構思新穎、邏輯嚴謹。不過需要與此相適應的配套措施來穩步推進，一是建立農村宅基地有期限、有償使用制度;二是確立完善的農村宅基地使用權登記制度。

首先，建立農村宅基地有期限使用制度。作為用益物權的宅基地使用權，從理論上講應該是有期限的。因為他物權的存在都是有期限的，但是作為中國特有用益物權制度的宅基地使用權卻是無期限的。無期限將造成只要房屋尚在則宅基地使用權就一直存在，一個農民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產，一直延續下去，而且在觀念上農民也一直把宅基地作為自己的家產看待，這不利于節約土地及充分利用土地資源。無期限可能造成集體土地所有權無法實現的問題，而且客觀上使土地市場上存在有期限的建設用地使用權和沒有期限的宅基地使用權，導致土地市場不統一的局面。為了切實提高農村宅基地的利用效率，建立并全面貫徹完善的農村宅基地無期限使用權消滅制度已成為必然。如果為宅基地使用權設定了期限，則集體經濟組織對期限屆滿且符合條件的宅基地予以收回，從而解決宅基地長期閑置、土地資源浪費的現象，充分實現土地使用權的價值。建議應參照城市國有土地上的住房土地使用權期限為70年的規定，農村宅基地使用權的期限也應規定為70年，自農民申請宅基地獲得批準之日起計算，期間屆滿可自動續期。

其次，建立農村宅基地有償使用制度。基于歷史補償的考量和減輕農民負擔的政策取向，中國現行法律強調宅基地使用權的無償取得。在現行的農村土地制度下，宅基地屬于農民的“份地”，即只要是某個村的村民，存在合理的住房需求，符合申請的條件，向本集體經濟組織提出申請，經過審批后就能取得宅基地使用權。盡管《土地管理法》第62條規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”，但是基于對宅基地上的房屋的合法繼承關系［9］，一個農民可能以繼承、受贈等方式取得幾處房產，且宅基地使用權可以隨房產不斷地延續下去，從而出現一戶多宅現象。由于法律禁止宅基地使用權流轉，農民對于多余的宅基地及其房屋無法處分，只能任其閑置［10］。長此以往，勢必造成土地資源的嚴重浪費。在中國土地資源極為緊缺的情況下，不能聽任宅基地長期閑置。因此，建議宅基地實行有償使用制度。這樣，既考慮了國家減輕農民負擔的政策，又能夠約束農村居民多占、超占宅基地行為，同時也為宅基地上房屋進行流轉提供了條件。宅基地有償使用制度，使非集體成員在購買房屋后向集體繳納使用費后獲得合法的宅基地的使用權，在現有的制度框架下，能夠有效地解決可能產生的潛在“宋莊房訟”糾紛，促進農村剩余房屋流轉。

再次，確立完善的農村宅基地使用權登記制度。根據物權法的規定，不動產物權以登記為公示方法，未經登記的不動產不發生物權變動的效力或不能對抗善意第三人。因此，建立完善的農村宅基地使用權登記制度是非常必要的。這一制度的建立，可以使宅基地使用權人的權利得到明確，同時在宅基地使用權發生流轉時，可以保障交易雙方的安全和善意第三人的利益。與此同時，還可以對農村宅基地進行一次普查，建立完整、全面的宅基地地籍信息檔案，便于對宅基地的管理和開發利用。中國目前尚未建立農村不動產登記制度，村民大多通過占有的方式體現其房屋所有權和宅基地使用權，這不利于對農民合法權利的保護。關于宅基地使用權的登記，目前中國除部分省、自治區、直轄市外，仍然實行的是房屋與宅基地分別登記的制度，在法律、行政法規未就登記作出規定之前，對宅基地使用權的登記仍應由批準宅基地使用權所在地的縣級人民政府負責。需要指出的是，宅基地使用權的批準雖是縣級人民政府，但是通常是由政府的土地管理部門審核后再以政府的名義批準的。因此，在批準時，土地管理部門對宅基地使用權的位置、面積等登記事項已了如指掌。如果中國土地登記仍然由土地管理部門負責，完全可以將批準與登記程序合并，因此建議在批準的同時土地管理部門就應當直接為其辦理登記手續，而無須另行辦理登記。

宅基地使用權的設定是否需要以登記為要件，有人依據《物權法》第10條、第14條和第155條的規定，認為“從以上規定可以看出，我國對宅基地使用權實行的是登記生效主義 ”［10］。其實，這種理解是不準確的，因為《物權法》第155條規定：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”這是指宅基地使用權需登記才可以處分，如果宅基地使用權已經辦理了登記，轉讓時應當辦理宅基地使用權的移轉登記。因此，這里所說的登記不是宅基地使用權的設立要件。宅基地使用權的設定，應當以完成審批程序為條件，而無須登記。中國農村幅員遼闊，要求對其進行全面的、實質性審查的土地登記并不現實。因此，只要完成批準程序，宅基地使用權就應當設立了。當然，為了維護交易安全，如果宅基地使用權人欲對其權利進行處分，則應當先行辦理登記。不辦理登記則不發生宅基地使用權轉讓的法律效力。因此，有必要建立完善的農村宅基地使用權登記制度，明確權利人權利，減少糾紛。

當前，應盡快啟動農村宅基地普查登記工作。對農村現有宅基地使用情況進行全面清查，對于手續齊備、符合法律規定的則給予登記造冊;對那些通過不合法渠道多占、多用的宅基地則不予登記，為下一步統一、規范的宅基地使用權登記奠定基礎。國土資源部《關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》(國土資發〔2008〕146號)規定，力爭在2009年年底前，基本完成全國宅基地使用權登記發證工作，做到權屬糾紛基本解決，農民合法使用的宅基地全部發證到戶。將來制定《不動產登記法》時應改變目前城鄉不動產登記不統一的現狀，將農村和城市不動產納入同一體系，實現城鄉房地產登記的統一管理和信息共享，為宅基地使用權的流轉奠定基礎。

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［2］何偉．解決“三農”問題的一個關鍵性問題——明晰土地產權［J］．今日國土，2002，(3)．

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［9］張東偉．農村宅基地使用權立法缺位及沖突問題［C］．杭州：浙江律師實務與理論研討會論文，2006．

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D412

A

1007-4937(2011)05-0148-04

2011-06-13

黑龍江省2008年普通高等學校青年學術骨干支持計劃項目“物權法頒布后我國宅基地使用權問題研究”(1153G025)

申建平(1969-)，女，黑龍江佳木斯人，教授，法學博士，從事民商法研究。

〔責任編輯：楊大威〕