民事權利本質論

張 馳

民事權利本質論

張 馳*

對民事權利本質之爭的三學說中，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用，均不能揭示權利的固有屬性，唯有“意思說或自由說”涉及主體意志的實現資格反映了權利本質。但權利創設離開法律這一媒介則與現實不符。而探究權利本質的目的主要在于準確理解法律與權利的關系，以及明確法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。

權利本質 意思 自由 利益 法力

近代以來，民法以人為本位，并圍繞著人這一主體確定權利義務等基本內容和有關制度。其中，權利已成為民法的核心概念，可以說民法的一切制度均是以權利為中心而構建的。但對于權利這一法律構造物，學界至今依然在如何界定、能否類型化以及如何保護等一系列基本問題上莫衷一是。其實，這些爭論的存在或多或少都與對權利本質的認識相關。

一、民事權利本質的定位

我國古代漢語中，“權”和“利”為兩個獨立詞匯，偶然也有權利并用，但其涵義均與現代權利概念相去甚遠。〔1〕參見梅仲協:《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。現代漢語“權利”一詞，移譯自日本，日文中權利一詞又移譯自歐洲。最初譯作“權理”，取其事理、道理之意，后譯作“權利”。西語中的權利，拉丁文的jus、德語的Recht、法語的droit和英語的right均蘊涵正義和合理，〔2〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。指正當而得有所主張而言，非“爭權奪利”。〔3〕參見王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第84頁。除英語外，法語、德語和拉丁語的權利一詞均同時兼有法律的涵義，權利為主觀化的法律，法律為客觀化的權利，〔4〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第58頁。足見權利與法律存在密切關系。但理論界對于權利的態度卻并非一致，甚至存在權利否認說的觀點，如法國學者狄驥認為人們只有依據法律從事社會互助的社會任務，絕無權利可言。〔5〕［法］狄驥:《憲法論》(第1卷)，商務印書館1959年版，第208頁。如此觀點因過于極端而難以符合現今社會的發展需要，故對民法確定權利未形成影響。相反，鑒于權利機能在確定保障個人自由活動范圍，自主決定組織和安排社會生活等方面的價值，〔6〕參見王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。近現代民事立法均肯定權利存在的合理性。無疑，對權利本質的分析和揭示也是在肯定權利存在的基礎上展開的。

(一)民事權利本質主要學說簡介

自19世紀以來學者們致力于探究權利的本質，學說紛呈，其中有代表性的流派主要包括意思說、利益說和法力說三種。〔7〕除這三種主要學說外，還有權力說、申訴說、期望說、折衷說等。參見王利明等:《民法新論》，中國政法大學出版社1988年版，第123頁。

1．意思說。意思說的主要代表人物為德國學者薩維尼(Savigny)和溫德夏特(Windscheid)，〔8〕薩維尼是系統闡述權利本質者，溫德夏特在學術上是薩維尼的衣缽傳人，全面繼承了薩維尼的學說觀點。該說基本觀點是權利本質乃意思自由或意思支配。亦即權利為個人意思能自由活動或任意支配的范圍。故意思為權利基礎，無意思即無權利，權利的本質應歸著于意思。〔9〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第60頁。薩維尼之所以毫不掩飾地重視意思，關鍵在于他將意思支配與法律關系相聯系，并且認為法律關系的本質就是被確定的個人意志獨立支配的領域。個人意志除作用于當事人自己外還可包括外部事物，由此決定意志支配主要可涉及三個對象，即本人、無意思自由的自然以及他人。〔10〕參見［德］薩維尼:《當代羅馬法體系》(第1卷)，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第260頁。顯然涉及對象不同，所呈現的法律關系的種類也有異。與意思說相似的是自由說。該說主張權利本質為自由行為的范圍，但其影響力較為遜色。〔11〕胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。書中雖提到“自由說”，但解釋甚為簡陋，亦未能指出此說由誰人所倡及如何變化發展等。其實，自由說與意思說本質相同，都強調了意志或意思在權利中的地位。只是自由說更明確地指出權利乃是意志實現的自由，而非單純意志自由。因任何人意志均為自由不言而喻，故只有將個人能自由實現的意志定為權利，才具有法律價值。

2．利益說。利益說的創始人為德國學者耶林(Jhring)。此說基本觀點是，權利本質為法律所保護的利益，凡依法律歸屬于個人生活之利益(精神的或物質的)即為權利。〔12〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁。耶林曾明確主張“法權是信法加以保障的利益”，更有學者對此進一步說明:“其實主觀法權的根本就是一種利益，法權只當利益經法權的享有人或另一人用意思表示在外部證實時，才真正地表現出來。”〔13〕參見［法］萊昂·狄驥:《〈拿破侖法典〉以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，徐菲勘校，中國政法大學出版社2003年版，第11頁。按照該觀點，權利主體與受益主體同一。利益說將社會生活關系中包含的各種利益作為權利，更為直接和客觀，在很長一段時間內被我國大陸眾多學者認可。

3．法力說。法力說由德國法學家梅克爾(Merkel)首創，此說基本觀點是，權利本質乃享受特定利益的法律上之力。〔14〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62頁。也就是說，權利由內容和外形兩要素組成，前者為法律上的特定利益，是人類為求生存不得不發生的人類與事物之間的各種關系;后者為法律上之力，即法律因充實其所認許的利益不能不賦予的一種力量。〔15〕參見胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第38頁。該說立足于實證角度研究法學對象，成為近世有力之說，尤受我國臺灣地區學者的推崇。我國臺灣學者鄭玉波先生對此作出進一步的解釋，強調法律賦予的法律上之力因受法律支持和保障，而不同于一般實力(私人腕力)。同時，法律以力予人，目的在于使人享受特定利益(包括財產和非財產利益)。〔16〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第62、63頁。因此，不同權利意味著利益和法律上之力也不同。

(二)民事權利本質主要學說評析

關于權利本質的不同學說，學界至今見仁見智，難以完全達成一致。

對于“意思說”(或自由說)，否定者通常認為該說根本缺陷在于，不強調權利與法律的關系，不能解釋道德規范和不依當事人意思的法定權利現象。〔17〕佟柔主編:《中國民法學·民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第67頁。也就是說，“意思說”不能合理說明權利與法律誰先存在，無意思能力者是否仍然可作為權利主體，權利得喪是否均須取決于當事人的意思等問題。這是因為，按意思說，只要存在意志就應有權利，但事實上權利的出現晚于法律，在法制史上早期的法律是以義務為本位而非以權利為本位。此外，權利若歸結于意思，則未成年人或精神病患者因無意思能力而不應享有權利。但現代民法均以人格平等相標榜，無論權利人精神狀態如何，都無例外地為權利主體。固然，為補正無意思能力人的缺陷，可設法定代理人制度。但以法定代理人意思為被代理人意思，可解決權利行使的問題，卻終難證實無意思能力人有意思的自由。〔18〕參見胡長清:《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第37頁。

對于“利益說”，否定者一般認為其主要不足在于易將權利與權利所保護的利益混淆。〔19〕也有觀點認為“利益”本身難以界定，在法律領域利益是否僅指財產?如李錫鶴先生認為:利益為身外之物，不屬于人身。利益如需法律保護，只能是財產。參見李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第18、19頁。這是因為，一方面法律保護的利益并不都體現為權利，如交通安全作為一種法律保護的重大利益并未表現為權利，卻反映為要求人人遵守交通規則的義務;〔20〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁;梁慧星:《民法總論》，法律出版社2001年版，第69頁。另一方面權利也不總是反映為利益，有時僅反映一種自由，如人們為贈與或捐助行為，以及舍己救人行為等，僅僅表明行為資格而與利益無關。〔21〕參見李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第139頁。亦即權利與利益無必然聯系。何況，民事法律作為行為規范通常僅規定主體能否為何種行為的界限，而不顧及主體行為的動機和結果等。此外，如不言明該利益是法律所保護的利益，則與“意思說”相同，該說亦以權利先存為基礎，而不能合理解釋法律與權利的關系。

“法力說”以法律先存為基礎，強調先有法律后有權利，明確了法律與權利的關系，成為當今通說，但仍然有難以回避的缺陷存在。這是因為，作為權利要素的內容和外形均非權利的本質。即特定利益本身是權利所要達到的目的，法律上之力系達到目的的手段和擔保。“目的”僅是行為的結果，而非對“行為”本身的注解，手段是法律的強制作用體現，僅表現為一種現象，同樣也不能揭示事物的固有屬性。而且，法律上之力只是法律制度對權利人的授權，體現為法律上“可以作為”的某種可能，而非指各種具體權利，且不同法律關系也無法概括出一種具體的權利。〔22〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁。

比較而言，“意思說或自由說”關注主觀層面的意志自由，著眼于權利動態;“利益說”側重于客觀層面存在的利益，重視法律保護的對象;“法力說”立足于應用層面，強調法律是權利的發生依據和前提，注重法律上之力的作用。可見，各種學說雖因側重不同而利弊并存，但仍可根據其基本內容推導出存在價值。三學說中“意思說或自由說”基本反映了權利本質，“利益說”體現了保護的目的，“法力說”則在明確保護目的的同時，強化了法律的實際應用。因此，唯在關注“法力說”的基礎上強調意志自由是權利本質，才能對權利進行準確定位且使之更具實際意義。對此，尚有兩點需要進一步說明。

第一，之所以認可“意思說或自由說”揭示了權利本質，是因為民事法律作為授權性規范，主要是界定行為人“可以作為”的范圍，而特定行為的可能性或資格必然反映特定意志的實現自由，且眾多具體權利行使與實現也體現為特定主體意志的實踐，本質上與“意思說或自由說”如出一轍。但將“意思說或自由說”作為權利本質，并非置法律作用不理。事實上，無論是“意思說”(含自由說)還是“利益說”均未脫離法律框架。具體而言，強調思想層面任何人皆享有自由者，也充分意識到史上幾乎沒有以約束、規范思想為目的的法律。單純意思自由不能被稱為權利，僅是思維上的活動不能導致法律關系變動，無法影響權利得喪。法律上能產生法律效果的各種事實包括行為和事件，所啟動的權利得喪離不開具體法律關系。因此，法律需規范的內容只有行為的范圍、可能性或者自由，也只有這種外在表現意思的客觀狀態，才能被法律調整和規制。這也是持“意思說”者在確定意志支配領域時，要將之與法律關系相聯系的原因所在。同樣，持“利益說”者雖也認為權利是法律確認的一種行為可能性，但因法律保護的利益作為一種形式無法顯示事物的根本屬性，〔23〕拉倫茨教授指出，權利是為了保護權利人的某種利益的，但它本身并不是利益，只是一種法律形式，可以依此形式主張利益。參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第279頁。更為關鍵的是，根據生命人人格平等的理念，任何意志天然地享有相對于實現資格的表現資格，法律不應過問意志后面的因素，即意志的動機，而“利益說”與“意思說”不同，明確行為的目的是行為人自己的利益，意味著任何不以利己為目的的意志不具有表現資格，由此與現代法學根本原則相悖而無法揭示權利的本質。〔24〕參見李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第143頁。

第二，“意思說或自由說”雖認為法律是確認權利的依據，但對法律的具體作用即法律上之力的認識仍顯不足，或者說較為模糊。這是因為，即使從正面界定權利本質為自由時，也須強調自由為權利行使的客觀界限，而不能只顧權利的主觀狀態;即使明確權利取得的依據及其范圍，也得關注權利能否實現的法律保障措施，否則法律確定權利將失去意義。無疑，“法力說”作為一種手段和措施，僅反映了事物的現象，卻無法揭示事物的本質屬性。但從實證角度而言，充分關注法律的強制作用對全面把握法律確定權利的意義，似乎比單純了解權利本質更為重要，這也是法力說成為當今通說的最好注解。然而，對于“法力”，既不能僅簡單將其理解為各種法律關系的具體之力，認為不同法律關系的“法力”含義不同，如“直接支配、排他性”就是物權的“法律之力”，“請求”就是債權的“法律之力”;也不能過于擴大“法力”的涉及范圍，如將“支配力”解釋為既可支配標的物，也可支配他人。〔25〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第63、64頁。理由是，現實生活中所發生的各種法律關系紛繁復雜，意志作用的對象難以一一明了，不同法律關系涉及的各種權利所顯示的“法力”應當不同，債權與物權如此，其他權利如形成權等亦復如此。何況，有些權利如人格權，依現代民法所倡導的主體地位平等的精神，意味著任何人不得支配其他人。〔26〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁。由此說明在明確不同法律關系可體現不同“法力”的同時，似還應從權利實現角度來理解“法力”。事實上，法律授予主體享有權利，并不意味著權利人就可親自去實現與權利相適應的狀態，如僅有請求權，未必導致債權實現。可見，對于權利人而言，不僅需要關注權利的有無及其界限，而且更應重視權利能否在法律的保障下得以實現。不過，請求之力(權利)以訴訟方式實現，并非將權利與訴權劃等號。訴訟保護不是權利的目的，僅是權利實現的一種手段。因此，法律賦予權利之“法力”應體現為具體和抽象之力的結合:具體之力源自法律規定或意思自治，主要指權利主體對權利客體基于其意志為自由行使和處分的可能或資格，取決于不同法律關系內在效力的表現;抽象之力來自法律規定，為任何權利所共有，表現為權利的外在效果即法律的擔保力。唯如此理解“法力”的獨特價值，才能準確地體現法律與權利的關系。

二、研究民事權利本質的意義

探究權利本質，并非單純解釋或揭示其根本屬性。重要的是，通過分析權利本質各觀點之爭，尋找各學說存在的合理內核，充分理解法律設置權利及其賦予權利主體享有權利的價值所在。據此可將研究權利本質的意義歸納為如下三個方面。

(一)界定權利及其特性的需要

大陸法系素來主張體系完整、概念清晰。故對民法核心內容的權利加以界定理所當然。的確，在現有的法學教科書或辭書中不乏權利定義，但因受權利本質不同學說的影響，迄今為止尚未出現一個能充分概括權利全部內涵和外延并為學界真正接受的定義。但這并不意味著權利不可定義。根據前文對權利本質各說的分析，權利的本質乃意志自由，而自由既應受到法律的約束，又應得到法律之力的保障，故應得到法律的確認。同時，被法律確認和保障的自由在法律層面僅是一種資格或可能性，而非主體意志的現實體現或實現。鑒于此，權利基本可定義為民法賦予并保障民事主體特定范圍的行為資格。

應指出的是，從民法體系層面為權利定義，只能是一個抽象概念，不能與具體權利相提并論。正如德國學者拉倫茨教授所言，權利形式上的概念，只是根據法律邏輯形成，而非“權利”的內在意義(法律倫理和法律目的)及其內容，進而他認為權利概念只能是一個“開放式的概念”，或者一個“框架概念”，這個概念應能適用于不同種類或者不同類型的權利，并且是我們現行法律中所認識的。〔27〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。而要探求權利的具體內涵，只有結合業已發生的各種具體法律關系加以理解。唯有如此，權利概念才具有兼容性和適應性，能名副其實地被稱為私法上的重要工具。簡言之，法律保護的對象非抽象性權利，而是各種法律關系中的具體權利，其必然是主體意志作用于客觀現實利益的反映。

然而，這并不意味權利體系層面的抽象定義可有可無。框架性定義雖不能直接顯示存在于具體法律關系中各種權利的內涵，但完整權利體系的形成需要一個可統帥各種具體權利的上位概念存在，更重要的是抽象定義可充分揭示各種權利的共性。

不可否認，權利概念的存在和使用，易與權力、權能和權限等近似概念混淆，故有必要加以區別。權力同樣被作為法律確認的特定范圍行為資格，最易與權利混為一談，如有學者將代理權作為權力，或直接將權利定義為權力，〔28〕梅仲協:《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第32頁。但權力的支配或保護對象均不像權利那樣歸屬于市民成員，故而權力概念應限用于公法領域。至于權能與權限，前者為權利效力的具體表現形式;后者是權利效力的具體范圍。〔29〕參見李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第138頁。但無論是權能還是權限，必然與各種具體法律關系緊密關聯，而非停留于抽象的框架層面。同時，一個單個權利往往包含著不同權能，如權能尚未與權利分離，不能獨立地被轉讓時，就不能作為“權利”。〔30〕參見［德］卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第263頁。當然，也無法確定其效力具體涉及范圍。換言之，作為法律關系要素的權利，只能是具有相對獨立意義的權能。也只有如此，權利才有可能被轉讓，或者成為救濟的對象。

(二)明確權利構建基礎和機能的需要

權利與法律應結合不容置疑，但具體到權利與法律誰先存在的問題，學界卻說法不一，不同答案形成了對權利構建基礎的不同態度。學界觀點主要有三種。〔31〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第76、77頁。一是權利先存說，立足“天賦人權”，認為權利與生俱來，有保護權利之目的始有法律之創設。〔32〕參見張宏生、谷春德主編:《西洋法律思想史》，漢興書局1993年版，第173、174頁。該說關注權利的應然狀態和神圣性，對于反對封建專制和培育法治精神意義深遠。但其僅為法律理想狀態，與現實不符。二是權利與法律同時存在，該說認為權利與法律乃一事物的兩面，法律依主觀方面觀察為權利，權利依客觀方面觀察為法律。盡管羅馬法以來眾多語言如拉丁語、德語、法語等均用同一詞匯表達權利與法律，但僅憑此不能有力證明權利和法律同時產生，更不能解釋某些由法律直接創設權利的現象。三是法律先存說，該說源自“實證法學派”強調“法外無權”，〔33〕分析實證主義法學的代表人物是約翰·奧斯汀。該派主張法學研究的對象僅限于實在法，即由立法者創制的法律，以實在法作為一切法律現象發生的根據和淵源。參見張宏生、谷春德主編:《西洋法律思想史》，漢興書局1993年版，第326頁。認為權利由法律創造并以其強制力擔保。但此說在如實描述實然法律的同時，也盡顯消極因素，無意中為“惡法亦法”提供了論據，且可能抑制人民為權利斗爭的積極性。不同觀點雖各有利弊，但在大陸法系語境下，法律先存說最具現實說服力，故受眾多學者贊成。

根據法律先存說，我們知道權利是由法律創造并類型化的。在大陸法系立法模式和理論體系中，權利可根據不同標準進行分類，組成體系，以認識各種權利特征及其區別與關聯。〔34〕參見王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第85頁。標準不同權利類型也不同，但將不同權利類型形成體系的基本思路是，先基于“法力說”考慮的權利兩要素即“特定利益”和“法律上之力”著眼:前者屬權利標的區分為靜的觀察;后者屬權利作用區分為動的考察，后復可依其他種種標準加以區分明確私權的分類，〔35〕參見鄭玉波:《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第65頁。以最終構建權利類型化的體系。但因受立法技術和立法者認識能力所限，或出于公共政策和利益衡量的考慮，任何立法都不可能也無法將民事主體應享有的全部特定利益納入其中，這說明法律確定權利應是一個發展的過程，不僅需將某種有保護必要的行為自由或利益及時賦予法律之力，而且也應及時調整那些因社會變遷或法律發展而偏離主流倫理的權利內容。同時也說明民事權利體系構建應呈開放狀態，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發展。但權利類型的擴展并非不受限制，通常只有既具備權利共性特征也符合某種權利類型個性要素的“特定利益”，才可正式被命名并歸入相應權利類型。

根據法律先存說，我們應意識到法律確定權利的同時也限定了主體享有權利及其行使的范圍。法律賦予主體的權利具有一定的社會功能。為保障個人得共存共榮、和諧的社會生活，凡權利皆應受限制。〔36〕參見王澤鑒:《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第548頁。也就是說，權利的行使或保護應以法律合理和有度賦權為前提，而權利的邊界則需在兼顧他人和社會利益的基礎上確定。

根據法律先存說，我們還應明確在為權利斗爭亦即為法律而斗爭，維護權利的同時，也在維護法律尊嚴。德國法學家耶林指出，為權利而斗爭，是權利者對自己的義務。為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。質言之，權利人主張或行使權利，既關乎法律的尊嚴，又蘊含著倫理的意義。〔37〕參見［德］魯道夫·馮·耶林:《為權利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版。因此，在制定和完善法律制度的同時，充分關注對人民法感情和法意識(尤指權利意識)的培育，對于法律賦權的實現有著重大意義。

(三)完善權益保護模式的需要

權利確定及其類型化，是權利體系化的要求，是制定法的產物。但一個完整權利體系的形成，當不可缺少權益保護這一重要組成部分。亦即法律賦予主體權益，就應以法力予以保障。這意味著無論何種權益均不受任何組織和個人以及任何權力的侵犯，一旦主體的權益被侵害，都應有救濟途徑。按照法律制度體系化的思維，民法通常區分不同“特定利益”而定權利類型，并賦予不同的法力和救濟手段，將權利類型與保護方式直接銜接。單純靠有限權利類型調整近乎無限的利益沖突，必對那些被法律確認“遺漏”的應保護利益有救濟不能或保護不周之虞。因此，大陸法系各國立法不僅關注各種具體權利特性及其體系構建，以明確權利的特定內容和法力作用，而且針對權利類型化的弊端以探尋和完善權益救濟路徑和保護機制，其中對法定權利外某些利益的保護模式設計尤為關注。

理論上，對未被法律作為權利確認的“特定利益”，有學者主張采廣義理解權利概念的方式，將那些僅僅通過個別強行規定得到法律保護的法律狀態也視作權利，以擴大侵權法上的損害賠償范圍，〔38〕參見［德］迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第63頁。即求助于“權利推定原則”以濟其窮。但這種略帶浪漫色彩的推定做法有兩點值得推敲:一是權利推定時是否應按現有的權利類型進行推定并歸類?二是推定的權利與法定權利應否得到同等保護?如果對此都能得到肯定回答，想必無需推定，只要通過解釋就可彌補保護不周的弊端，否則仍然會因欠缺可操作性而使之流于形式。更為關鍵的是，如不加區分地將人類一切應當且能夠受保護的利益給予同等救濟，則將過度限制他人自由。為此，大陸法系的主要代表德國在立法上提出了“法益”概念。其實，正是因為利益內容多元性，才有權利形態的多樣性;也正是因為利益范疇的復雜性，才使現有權利體系難以涵蓋各種法律須保護利益并將之類型化。因此，不同權利應體現不同的法力，權利與法益應有不同的保護力度，應是民事權益保護模式設計時不可忽視的內容。

基于此，立法和司法對權益保護機制設計的具體思路原則上由三個層次構成。第一層次是將由法律認可的具體和有名權利類型化作為權利保護的第一道防線，與現有權利保護體系所確定的相關保護手段等直接掛鉤，按照不同法律關系所生的請求權基礎賦予不同的救濟路徑。這一任務主要通過立法完成。第二層次是針對法定權利外存在效力較弱的“法益”或“框架權利”，民事立法可通過設置一般條款等方式將保護范圍擴大至“法益”，為“法益”的保護提供適用依據。如此設計與侵權法規范采取何種模式無必然關系，關鍵須依托于司法活動的具體落實。換言之，在司法具體適用一般條款時，應區別對待“法益”和法定權利，對“法益”的保護手段與程度應視具體情況并綜合考慮各種因素而定。第三層次的設計是在前兩個層次均無法為主體提供足夠救濟達到保護目的時，可考慮賦予法官一定程度的自由心證將某些正當合理訴求徑行確認為保護對象，以達法律救濟之目的。但是，應要求法官根據民法及其原則體現的精神或理念，參酌衡平、正義觀念判斷有關訴求的合理性和正當性，并結合訴求的可主張和保護性以定保護方式和力度。另外，也應強調判例等間接淵源可作為適用依據，以引導并限制法官自由心證適度而為。為使法律應保護的權益得到全面和合理的保護，保護機制設計的三個層次應有適用的順序，任何跳躍順序的做法都不具有法律效力。

三、結語

綜上，認可主體具有獨立意志并為鼓勵其追求和實現自身價值，意味著權利的本質應體現為自由或意思，但全面滿足或迎合“應然”狀態的需求顯然與現實不符。人們任意過度地追求自我，必然會損及他人的利益，由此主體行為資格理應受到法律約束，亦即權利或自由只能經法律這一媒介賦予和限定范圍。但法律創設權利不僅僅是為了確定意志自由的范圍，使之在法律的擔保下能得到實現，在遇到侵害時能受到充分保護，也應是其題中之義。因此，唯有充分關注人類發展各種合理需求，將自由或意思與法律規定緊密結合，使“應然”與“實然”有機對接并賦予合理的法律之力，才能充分體現私法的功能和價值，真正實現構建和諧社會的理想。

*張馳，華東政法大學教授。本文系上海市教委重點學科(第五期)“民法與知識產權”(項目號J51104)的階段性研究成果。

(責任編輯:李秀清)