黑社會性質組織犯罪的司法認定

吳武忠 劉新鋒(浙江省余姚市人民檢察院)

黑社會性質組織犯罪的司法認定

吳武忠 劉新鋒(浙江省余姚市人民檢察院)

《刑法修正案(八)》對組織、領導、參加黑社會性質組織罪進行了修改，將黑社會性質組織的特征寫入法律，同時增加、修改相關條款，進一步完善了懲處黑社會性質組織犯罪的法律規定，加大了對黑社會性質組織犯罪的打擊力度。此次修改，更加明確了司法機關打擊黑社會犯罪的方向，對司法實踐正確適用法律具有重大指導意義。但該罪在司法實踐中仍存在對黑社會性質組織的認定標準不盡一致，以及難以認定黑社會性質組織成立的必要條件和黑社會性質組織行為特征等問題。這不僅影響到個案的處理結果，也影響了整體打黑除惡工作的社會效果。因而，筆者擬對這些疑難問題進行分析，以期裨益于司法機關對該罪的準確適用。

一、黑社會性質組織形成初期的涉案人員應認定為組織成員

黑社會性質組織的形成有無明確的時間節點?如果有明確的時間節點，那么，在黑社會性質組織形成初期發生的違法犯罪行為，能否認定為組織的違法犯罪行為?僅僅參與過這些違法犯罪行為的涉案人員能否認定為黑社會性質組織成員?關于這些問題，司法實踐中的認識不盡相同。

一般來講，每個黑社會性質組織都有一個從產生、發展到逐步壯大的過程，且一般都有相對明確的形成時間。隨著組織的發展演變和犯罪行為的積累，其組織特征、經濟特征、行為特征和非法控制特征逐漸形成、完備。

從語義學的角度來分析，組織者是倡導、策劃、糾集、發起、建立涉黑組織的行為人，在涉黑組織正式形成之后又成為其領導者，對組織及其活動進行決策、指揮、協調，對組織財務和人事進行管理、協調和分配。組織、領導者的行為貫穿于涉黑組織形成發展的全過程。因此，對組織、領導者判處的“組織、領導黑社會性質組織罪”應當包括該組織實施的所有犯罪行為，那么，在組織形成初期實施的犯罪行為也理應包括在內。

而對于參加者的定罪則存在一定的邏輯悖論。從邏輯上講，應該是先有黑社會性質組織存在，后有參加該組織的行為，故對于參加者在組織形成初期的犯罪行為不應認定為組織犯罪。〔1〕參見楊學成、肖興利:《認定黑社會性質組織犯罪的疑難問題探析》，載《人民法院報》2009年4月1日第3版。然而，筆者認為，在司法實踐中對參加者進行歸罪時，沒有必要作出這種區分。黑社會性質組織的形成有一個漸進的發展過程，對黑社會性質組織的認定也是對其形成之后的客觀狀態與法律規定的黑社會性質組織的四個特征進行構成要件符合性判斷的結果。

一個組織被認定為黑社會性質組織，那么在該組織形成、發展過程中接受組織管理和領導，參與違法犯罪活動的人員，都應當認定為黑社會性質組織成員。因為，正是這些人員的參與，才使得該組織能夠逐漸發展壯大，造成重大影響。這些參加者在組織發展過程中實施的犯罪行為，也是認定黑社會性質組織正式形成的重要證據，因而這些參加者實施的犯罪理所當然也應歸入組織犯罪。至于參加者主觀上的認知狀態，并不要求其主觀上認為自己參加的是黑社會性質組織，只要其知道或者應當知道該組織具有一定規模，且是以實施違法犯罪為主要活動的即可。

二、黑社會性質組織的“組織結構特征”的認定

黑社會性質組織的組織結構特征，是其區別于一般犯罪集團最明顯的標志。從現實情況來看，每一個黑社會性質組織的形成和發展都需要一定的時間，短則幾個月，長則幾年，甚至十幾年。一些犯罪組織在存續期間，組織者、領導者一般是固定不變的，但其他參與人員則可能具有一定的流動性，更新比較頻繁。那么，成員構成不固定、不斷更新的組織還能被認定為黑社會性質組織嗎?

眾所周知，黑社會性質組織的組織結構表現為形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。即具有穩定性、嚴密性、人數多和紀律性等特征。結合司法實踐，黑社會性質組織的“組織結構特征”的認定，主要應從以下四個方面來把握。

第一，穩定性。刑法和相關解釋并沒有明確規定黑社會性質組織形成時間方面的內容，考慮到它不是一個松散的臨時糾合體，而是一個較長時期在一定地域內從事犯罪活動的穩定組織，因而形成時間應當成為認定其是否為黑社會性質組織的一個因素。對此，筆者認為，時間一般掌握在6個月以上為宜。

第二，嚴密性。即該組織有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定。“組織者、領導者”通常固定不變。然而，由于目前人口流動性強，導致黑社會性質組織中基本固定的骨干成員不是太多，變動性較大。因此，對骨干成員的穩定性也只是要求基本固定。筆者認為，從中央提出的對黑社會性質組織要“打早打小”的方針考慮，將基本固定的骨干成員人數解釋為3人較為合適。否則，有些黑社會性質組織就無法認定，不利于“打黑除惡”斗爭的開展。至于上述兩類人員之外的黑社會組織成員是否固定，刑法和相關解釋并沒有作出明確的要求，因此，骨干成員之外的組織成員是固定的，還是臨時糾集或雇傭的，并不影響組織特征的認定。

第三，人數多。關于“人數較多”的具體下限，有的學者認為，應該按照刑法關于犯罪集團的下限來確定，將黑社會性質組織的人數界定為3人以上。〔2〕參見劉憲權、吳允鋒:《黑社會性質組織犯罪司法認定中若干疑難問題探討》，載高銘暄、馬克昌主編:《刑法熱點疑難問題探討》，中國人民公安大學出版社2002年版。對此，筆者認為，黑社會性質組織作為犯罪集團的高級形式，在組織勢力上更為龐大，幾個人很難達到法律所規定的“稱霸一方”的結果。為了適當控制刑法的打擊面，黑社會性質組織的人數應控制在10人以上為宜。

第四，紀律性。所謂組織紀律，就是對成員的行為予以約束的規范。它并不要求有成文或者不成文的“幫規”、“家法”。只要該組織存在較為明確的行為規則，用以保障黑社會性質組織順利進行違法犯罪活動的規范，無論是否成文，是口頭宣示還是以實際行為彰顯，也不論其內容是否繁瑣或嚴厲程度如何，都不妨礙其作為組織紀律的性質。不能單純以行為人參加某一組織是否需要履行“入幫”、“入會”等手續作為衡量該組織是或者不是黑社會性質組織的依據。〔3〕參見張穹:《關于“嚴打”政治斗爭中的法律適用問題》，載《檢察日報》2001年7月23日第3版。

三、“黑吃黑”也屬“為非作歹，欺壓、殘害群眾”

黑社會性質組織犯罪的行為特征表現為以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾。一般認為，黑社會性質組織所實施的違法犯罪活動具有暴力性、多樣性，本質是對某一地區或行業進行非法控制。也就是說，黑社會性質組織對一定地域或行業的控制，是通過采用暴力、威脅或其他強制性手段達成的，其手段行為伴隨著為非作歹和對群眾的欺壓和殘害。但問題是，刑法和現有司法解釋規定黑社會性質組織犯罪的手段行為必須是“為非作歹，欺壓、殘害群眾”，這與當前黑社會性質組織的實際情況不相協調。

當前不少黑社會性質組織為了實現對某一地域或行業的控制，使用暴力打擊的對象，是該地域或行業內與其有競爭關系的其他黑社會性質組織。由于同樣從事開設賭場、販賣毒品等犯罪活動，存在利害沖突，不可避免地存在各犯罪團伙之間的“火并”或“黑吃黑”現象，其殘害的對象本身就是違法犯罪人員。為了壟斷某一地域內的賭場、毒品交易等國家禁止的活動，對其他違法犯罪人員進行打擊，盡管可以說是為非作歹，但能否界定為“欺壓、殘害群眾”，則是存在疑問的。〔4〕參見徐偉:《論黑社會性質組織犯罪的界定》，載《犯罪研究》2010年第1期。因此，如何界定“為非作歹，欺壓、殘害群眾”是解開這一疑問的關鍵。

筆者認為，“為非作歹，欺壓、殘害群眾”只是對暴力性的修飾或限定，或者說是暴力性的具體表現，暴力性才是黑社會性質組織行為特征的主要方面。

黑社會性質組織的暴力性源于兩個方面:一方面，暴力是黑社會性質組織成員在組織內部立足并獲得一定權力和地位的必備條件，是維持組織內部秩序和紀律并形成凝聚力的重要手段;另一方面，也是更重要的一個方面，是黑社會性質組織實現對社會非法控制目的的重要方式。在毒品、賭博等非法行業內，黑社會性質組織為實現對非法行業的控制，對其他與其有競爭關系的違法犯罪者進行打擊，直接破壞了國家對毒品、賭博等非法行業的控制，對公共健康和社會公序良俗產生了巨大危害，并對違法犯罪者合法的人身權利和財產權利造成了侵害，因而也可以認定為殘害群眾。綜上所述，筆者認為，“黑吃黑”也屬“為非作歹，欺壓、殘害群眾”。

四、對非法行業的控制也屬“形成非法控制”

黑社會性質組織的危害性特征主要表現為通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。行為特征只是認定黑社會性質組織的必要條件之一，最終能否認定為黑社會性質組織，還要結合危害性特征即是否“形成非法控制”來加以判斷。黑社會性質組織都非法控制著一定的區域或行業，在其非法控制的勢力范圍內為非作惡，進行違法犯罪活動，稱霸一方，達到了在一定的地域范圍(如村、街道、鄉、鎮、縣、市等)或者行業(如運輸業、建筑業、飲食業、娛樂業等)內進行非法控制或者有重大影響的程度，從而形成“村霸”、“街霸”、“市霸”或者“運霸”、“菜霸”、“煤霸”等，而這些控制的都是一些合法行業。但從目前黑社會性質組織的發展趨勢來看，非法控制的行業有了新的變化。比如控制一定區域內的賭場、毒品交易、色情等不法行業。對這些非法行業的控制是否也屬于“形成非法控制”?如果屬于，那么控制達到什么程度可以認定為“形成非法控制”?這在司法實踐中也是比較棘手的問題。

一般而言，具有相當的組織性并實施廣泛的、暴力性的違法犯罪行為，必然會危害社會、破壞經濟生活秩序。但根據《刑法》規定，構成黑社會性質組織，強調的是危害的嚴重性，即對一定區域、一定行業形成非法控制或者重大影響。筆者認為，黑社會性質組織對于一定地域或行業的控制，不需要達到建立一種地下秩序并和法律秩序相對抗的程度，只需要對相關的地域或行業產生重大影響即可。有關建立地下秩序與法律秩序相對抗是黑社會性質組織特征的見解，無疑是混淆了黑社會性質組織與黑社會之間的界限，會導致處罰范圍的不當縮小，因而是不合時宜的。此外，對于“一定行業”的理解也要與時俱進。非法控制的“行業”應包括一個地方的賭博、色情等不合法行業。因為，對非法行業進行控制或產生重大影響后，會在很大程度上破壞國家對相關非法物品、非法服務的管制，導致該管制所追求的良好社會秩序無法順利達成，所以同樣會嚴重危害社會、經濟生活秩序。〔5〕參見徐偉:《論黑社會性質組織犯罪的界定》，載《犯罪研究》2010年第1期。

具體來講，衡量和判斷是否形成非法控制或產生重大影響，可以從以下兩個方面予以把握。其一，可以考察群眾的安全感和群眾對該犯罪組織的心理態度。如果某犯罪組織在相當大的區域內為群眾所廣泛了解，群眾對其十分畏懼，即使自身合法權益受到侵害，也只是敢怒而不敢言，則可以認定該犯罪組織嚴重危害社會、經濟生活秩序。其二，可以考察其對市場經濟秩序和社會管理秩序的破壞程度。由于黑社會性質組織的違法犯罪活動具有經濟目的性，其必然要破壞正常的市場經濟秩序和社會管理秩序。〔6〕參見孫勤:《我國刑法中黑社會性質組織探析》，載《人民檢察》2002年第4期。比如，黑社會性質組織對合法行業的控制或者產生重大影響后，會扭曲該行業商品、服務的供求狀況，導致生活在該地域范圍內的民眾在同等價格下只能購買到低劣的商品、糟糕的服務;或者為同樣的商品或服務，不得不支付更高的價格。

在司法實踐中，構成黑社會性質組織犯罪中的“形成非法控制”主要表現為以下六種情況:(1)在一定區域或行業內采用暴力、威脅或者其他手段擾亂行業、市場經營管理秩序，強迫交易、操縱市場、敲詐勒索、尋釁滋事，排斥其他競爭者，形成壟斷地位或重大影響的;(2)在一定區域或行業內采用暴力、威脅或者其他手段強行參股，或者利用組織的淫威，強拿硬要、強收保護費，滋擾他人正常生產、經營、生活秩序，影響惡劣的;(3)在一定區域內操縱或控制色情、賭博、高利貸、毒品等非法交易的;(4)采用暴力、威脅手段或利用組織的淫威，多次代人強立債權、強索債務、非法拘禁的;(5)為組織爭奪勢力范圍、確立強勢地位而進行多次或大規模聚眾斗毆，或采用故意殺人、故意傷害、放火、爆炸等手段打擊報復競爭對手的;(6)利用國家工作人員的包庇或者縱容，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的。