憲法訴訟的概念分析

陳霞明

（湖南理工學院 政法學院，湖南 岳陽 414006）

憲法訴訟的概念分析

陳霞明

（湖南理工學院 政法學院，湖南 岳陽 414006）

憲法訴訟已成為我國憲法學的流行用語，但學界在憲法訴訟的啟動主體、受案范圍、管轄機關和適用程序等問題上存在分歧。憲法訴訟作為一種訴訟和“實然”問題，對它的界定既應符合“訴訟”的本質，也應符合憲法訴訟的現實。為避免學術資源的浪費，也有必要將它與違憲審查這一易于與之混淆的概念區別開來。

憲法訴訟；訴訟；違憲審查

法學家羅斯科·龐德曾指出，“法律的生命在于其實施。因而迫切需要對怎樣使大量立法和司法解釋有效而進行認真的科學研究”。[1]P199-200可以說，憲法的生命同樣在于其實施。對于當下的中國來說，憲法雖然宣布自身“是國家的根本法，具有最高的法律效力”，但在現實中，這一規定并未得到根本的彰顯，憲法的實施現狀也為學界所詬病，因而也面臨著“迫切需要對怎樣使憲法有效而進行認真的科學研究”的問題，“憲法訴訟”因此進入憲法學的研究視野中。但我國學界對于憲法訴訟的界定有不嚴謹之處，其中的一些界定既不符合“訴訟”的本質，也不符合憲法訴訟的現實，且存在著將其與違憲審查相混淆的傾向，因而需要澄清“憲法訴訟”的語義紛亂，以避免學術資源的浪費。

一 學界在憲法訴訟概念上的主要分歧

憲法訴訟是一個憲法學的學理概念，且已成為我國憲法學的流行用語，有學者甚至認為，“西方國家憲政的成功和財富的充裕，使憲法訴訟這一話語展現出強有力的爭奪人文社科話語領導權的競技狀態，并漸趨確立一種話語中心地位?！盵2]縱觀對于憲法訴訟的各種界定，學界在憲法訴訟是解決憲法（憲事）爭議的一種活動這一點上已達成普遍共識，但在憲法訴訟的啟動主體、受案范圍、管轄機關和適用程序等問題上存在分歧。

(一)關于憲法訴訟的啟動主體

有的認為只能由公民提起，[3]有的雖未明確指明，但根據其論述，可以推論出大體有三種情形，即美國的普通法院型下的由公民提起；法國的憲法委員會型下的由憲法規定的特定主體，如總統、總理、國民議會議長和參議院議長、國民議會或者參議院的60名以上的議員提起；德國的憲法法院型下一般是由公共權力機構而不是個人提起。[4]

（二）關于憲法訴訟的受案范圍

學界的觀點大致可以分為如下幾種類型：其一，認為受案范圍是公民的憲法權利遭受侵害的情形。在這類觀點中，基于對侵害主體的不同認識，又可以分為三種：一是認為侵害主體是國家機關、社會團體、法人或其他經濟組織；[5]二是認為侵害主體是公權力；[6]三是認為侵害主體是私人。[3]其二，認為受案范圍是特定法律的違憲與否。[7]P4-9事實上，法律違憲與公民憲法權利遭受侵害存在著交叉重合關系。一方面，因為對法律違憲與否的審理既可以發生在法律生效之前，又可以發生法律生效之后，而在法律生效之后，則有可能引發侵害公民憲法權利的問題，而在法律生效之前則不會發生此類問題。另一方面，即便在法律生效之后發生的對其違憲與否審理的問題，既有可能是對法律法規的抽象審查，也有可能是對法律法規的具體審查。以大陸法系某些國家（如德國、法國）的抽象審查為例，違憲審查機關不以發生具體的法律訴訟為要件，也不以公民主觀權利遭到侵害為前提，在憲法規定的特定機關和人員的申請下，即可以抽象地對法律或行政命令是否違憲進行審查。[8]而在具體審查情形下，對法律法規的違憲審查運作必須以發生具體的案件爭訟為前提，這其中就包括法律違憲侵害公民憲法權利的案件。其三，認為不僅包括公民憲法權利遭受侵害的情形，還包括其他的類型。[9]

（三）關于憲法訴訟的管轄機關

對于這一問題，有的觀點將其界定為“特定機關”，而所謂的“特定機關”，至少包括諸如美國的普通法院、法國的憲法委員會和德國的憲法法院，[7]亦即裁判者并不限于司法機關。有的認為是法院，[10]有的認為是享有違憲審查權、裁判權的國家機關。[8]P95而如果以違憲審查權的歸屬為標準，世界范圍的違憲審查模式主要有：司法機關審查模式、立法機關審查模式、專門機關審查模式以及復合審查模式。[11]P415據此，則可以推論出該種觀點所指的憲法訴訟的管轄機關有普通法院（如美、日）、立法機關、專門機關（特定的司法機關，如德國的憲法法院；專門的政治機關，如法國的憲法委員會）以及兩個或兩個以上的國家機關，如瑞士的議會、政府和法院以及朝鮮的國家權力的最高領導機關和檢察機關。有的則籠統地認為是“有關機關”，[12]P283有的則認為是特定的司法機關，即在實行普通法院和憲法法院違憲審查體制下的普通法院和憲法法院。[13]有的認為只能是特定的國家機關(即憲法法院)[14]。

至于憲法訴訟的適用程序問題，基于對憲法訴訟管轄機關的不同認識，因而有兩種觀點，一種認為是適用司法程序或訴訟程序；[15]另一種認為是適用司法程序或準司法程序。[8]P44,P39

如果說憲法訴訟僅僅是理論層面上的問題，是屬于“應然”的范疇，那么對諸如憲法訴訟的啟動主體、受案范圍、管轄機關和適用程序等問題上的分歧就是一個極為正常的現象。但憲法訴訟是一個事實問題，屬于“實然”的范疇，既然如此，那么就存在著“是什么”和“不是什么”的問題，就不能是一個“任人打扮的小姑娘”，而陷于公說公有理，婆說婆有理的境地，那么就有必要對存在的分歧加以澄清。

二 憲法訴訟概念之我見

對憲法訴訟的界定應該符合“訴訟”的本質，因為“憲法訴訟”畢竟仍是一種訴訟，否則就只能是徒有“訴訟”之名，而無“訴訟”之實，同時也應與憲法訴訟的現實相符。

（一）“訴訟”的本質特征

對于何謂“訴訟”，學理上存在不盡一致的認識，但下述對于“訴訟”的理解是應該能接受的，“現代意義上的訴訟，作為一種解決社會系統中利益沖突的機制和一種專門性法律活動，……訴訟基本上是一種三元結構系統”（當然，在實際運作過程中，這種訴訟結構為適應社會沖突和訴訟爭議的實際情況可能發生一些變形，但不管怎樣變化，三元結構仍然是訴訟系統中的基本結構模式，在訴訟關系和訴訟系統的運行方式中起主導作用。）[16]P7-8典型的“三元結構”模式為：原、被告在法律上處于平等的地位，而法官居于其間作為權威的仲裁者解決原、被告之間的爭議和沖突。這種三元結構，在刑事訴訟中表現為控方、辯方以及刑事審判機關，在民事和行政訴訟中則表現為原告、被告以及審判機關。

根據訴訟的特征，首先就管轄機關來說，憲法訴訟只能由司法機關擔任。這種司法機關既可以是美國模式下的普通法院，也可以是德國模式下特定的憲法法院。因此，那種將法國的憲法委員會歸入憲法訴訟管轄機關的認識是不準確的。在法國國內，對于憲法委員會究竟是政治機關還是司法機關一直存在很大的爭議，我國國內有學者針對此種爭議指出，憲法委員會是否具有司法機構的性質，實際上涉及到法理上如何界定“司法”的內涵問題，如果司法是以對爭議的判斷作為行使國家權力的方式的話，那么，很顯然，憲法委員會屬于司法性質的機構。我們認為，將“司法”作如此寬泛的界定是不嚴謹的。因為如此一來，行政機關也就成了司法機關。譬如在中國的行政復議程序中，行政機關也是基于申請對爭議作出判斷，而且在某些情形下，行政機關的行政復議決定還是最終裁決。因此，既不能將憲法訴訟的管轄機關作過于寬泛的界定，從而使之與違憲審查機關等同，也不能將其限于憲法法院。此外，也不能將憲法訴訟的管轄機關界定為特定的司法機關，因為在美國模式下（可以將憲法訴訟等同于違憲審查），憲法訴訟的管轄機關是普通法院，而它們并非是特定的司法機關。更準確地說，憲法訴訟的管轄機關是享有違憲審查權的司法機關。

至于憲法訴訟的適用程序問題，既然憲法訴訟只能由司法機關管轄，毫無疑問，憲法訴訟只能是適用司法程序。如果適用準司法程序的話，那么所謂“訴訟”與非訴訟之間的區別就不復存在，同時也有違約定俗成的語詞構造習慣。憲法訴訟是以司法權的發動為前提，因而必須具備司法權行使的各項要件，這些要件至少包括“爭議性”與“被動性”。而所謂“爭議性”是指要求爭議雙方關于憲法案件標的認識存在分歧，且期待并可由憲法審查主體對此分歧作出最終判斷。[17]P51簡言之，“爭議性”要求“兩造之存在”。憲法訴訟必須以存在爭議和糾紛為前提，否則就不能稱為憲法訴訟，即便行使違憲審查權的是司法機關。假如憲法規定，在法律公布生效之前，特定的主體必須將該法律提交給享有違憲審查權的司法機關進行合憲性審查，在這種情況下，就不能將此類審查稱為憲法訴訟。此外，將法國的憲法委員會對組織法和議會兩院的規章所進行的事前合憲性審查歸入憲法訴訟的范疇也是不準確的，這一方面是由于憲法委員會并不是嚴格意義上的司法機關，另一方面是由于組織法和議會兩院的規章這兩類法案毋需有爭議發生，應自動由總理提交憲法委員會接受審查。所謂“被動性”是指司法機關的審理和裁決必須以一方向其提出告訴或主張為條件，即“不告不理”。正如托克維爾所言，“從性質上來說，司法權自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人；請求它糾正一個非法行為，它就加以糾正；讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實。”[18]P110-111因此，如果違憲審查機關依據職權主動行使違憲審查權就不能冠之以憲法訴訟。

（二）憲法訴訟的現實

關于憲法訴訟的啟動主體問題，在由憲法法院行使違憲審查權的模式下，以德國為例，根據《德意志聯邦共和國基本法》和《聯邦憲法法院法》的規定，聯邦憲法法院管轄的憲法性爭議案件多達16種[19]P64-66。縱觀這些案件，有權向憲法法院提起訴訟的主體有（當然，在不同的案件中，有權向憲法法院提起訴訟的主體是不同的）：聯邦議院、聯邦參議院、聯邦政府、聯邦總統、州政府、對聯邦議院議員資格具有爭議的該議員本人、一百名以上的選舉人、聯邦議院的黨團小組、聯邦議院議員的十分之一以上、依據《德意志聯邦共和國基本法》規定組成的聯邦議院各常設專門委員會、歐洲聯盟事務委員會、依據《德意志聯邦共和國基本法》和《聯邦議院議事規則》的規定具有一定權限的議會（議員）部分機關、公民個人等。在由普通法院行使違憲審查權的模式下，如美國、日本，其違憲審查是在訴訟程序中附帶進行的，因而在這樣的國家，違憲審查可以被稱為憲法訴訟。憲法訴訟存在于普通訴訟中，以日本為例，其憲法訴訟并不是一種特別的訴訟類型，而是只要任何民事、刑事或行政訴訟的當事人在訴訟中提出憲法爭議的主張，該訴訟即可稱之為憲法訴訟[20]P183。因此，在美日這樣的國家，啟動憲法訴訟程序的主體與啟動刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的主體并無二致，在通常情況下，是由公民個人提起。據此，憲法訴訟的啟動主體不能一概而論，應視各國的具體情況而定，首先是各國憲法的規定。

關于憲法訴訟的受案范圍問題，以德國為例，如前所述，聯邦憲法法院管轄和審理的案件多達16種，而在這些案件中，涉及公民基本權利受到侵害的情形只是其中的很少部分，多數是針對法律性文件的違憲而進行的審查，因而德國式憲法訴訟主要是以維護客觀法秩序利益為指向。而在美、日附隨審查模式下，根據事件及爭訟性的要求，法院的審判則主要是以維護主觀個人利益為指向。(當然，正如學者們所指出的，這兩種價值目標內在有著結構性整合的可能，而且這種結構性整合已經有了現實的范例)因此，憲法訴訟的受案范圍包括公民的基本權利受到侵害和其他的情形，如對法律性文件的抽象審查。

因此，可以將憲法訴訟大致界定為：憲法訴訟是指享有違憲審查權（憲法解釋權）的司法機關依據憲法，適用司法程序解決憲事糾紛，制裁違憲行為，維護憲法秩序，保障公民基本權利的一整套程序和制度。這一概念說明了憲法訴訟的管轄機關、適用的程序、目的，此外，還需要指出的是，憲法訴訟必須是以憲法為依據裁決案件。

三 憲法訴訟與違憲審查的區別

為更準確地把握憲法訴訟的概念，有必要將它與違憲審查這一易于與之混淆的概念區別開來。在憲法學界，存在著一種情形，即一方面認為兩者是有區別的，但另一方面又自覺或不自覺將兩者當作同一概念來使用。這種理論在表面上談得的是憲法訴訟，但實質上討論的是違憲審查問題，只不過是借用了“憲法訴訟”的軀殼。

在特定國家中，憲法訴訟與違憲審查的相互關系受到該國所適用的違憲審查模式的影響。就那些適用普通法院審查模式的國家來說，如美國、日本等，由于違憲審查是通過附隨式訴訟方式來進行的，因而違憲審查與憲法訴訟可以作為同義詞來使用。只是由于角度不同，而對同一事物產生了不同的稱謂，憲法訴訟是從訴訟的角度而言，違憲審查則是從權力分立的憲政結構的角度而言的。在日本學者的著作中，一般將兩者在同一意義上使用。如戶波江二教授在對日本 50年憲法訴訟進行回顧后寫到，“迄今為止的憲法訴訟論，以附隨式審查制的共同性為媒介，著力研究的是美國的違憲審查制?！薄皩θ毡具`憲審查制所期待的，最重要的是要提高憲法判例的質量，在充實議論時，做出有利于保障人權的判決。為此應擴大憲法訴訟的入口，必須研究擴大對憲法案件提起訴訟的可能性?！盵21]P7-8而在采用立法機關違憲審查模式的國家中，由于只有司法機關的違憲審查活動才能被稱為憲法訴訟，因而在這樣的國家，只有違憲審查活動，而無憲法訴訟活動。譬如，從我國現行憲法的規定來看，目前我國違憲審查實行的是立法機關審查模式，由全國人大及其常委會負責違憲審查，法院無權過問，因而我國有違憲審查，但無憲法訴訟。

從世界范圍來說，違憲審查與憲法訴訟存在較大的區別，具體而言：

（1）就審理主體來說，如前所述，違憲審查權可以立法機關、普通法院、特定的司法機關、專門的政治機關以及兩個或兩個以上的國家機關共同行使，如朝鮮的國家權力的最高領導機關和檢察機關。而憲法訴訟只能由司法機關審理。（2）從審理的方式來說，違憲審查既可以采取訴訟(司法程序)的方式進行，也可以采取非訴訟（非司法程序）的方式進行；而憲法訴訟只能以訴訟的方式提起。違憲審查既可以由有權機關依據職權主動的進行，也可以被動的進行，而憲法訴訟則具有被動性。（3）從程序的啟動條件來說，違憲審查不以發生爭議為前提，屬于此類的有：其一，有權主體依據職權主動進行違憲審查的情形；其二，如法國憲法所規定的，組織法和議會兩院的規章毋需有爭議發生，應自動地由總理提交憲法委員會接受強制審查的情形。憲法訴訟以發生爭議為存在的條件。（4）從程序參與者來說，違憲審查或者是在雙方當事人地位平等的基礎上進行或者只需要一個單方違憲審查機關按特定程序來進行，而憲法訴訟則必須是在憲法訴訟當事人地位平等的基礎上進行。（5）憲法訴訟必然涉及到違憲審查，但進行違憲審查并不必然地要進行憲法訴訟。

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1673-2219（2011）09-0129-03

2011－04－15

陳霞明（1972－），男，湖南永州人，湖南理工學院政法學院講師，法學博士，研究方向為憲法學、法理學。

（責任編校：王晚霞）