公安機關刑事偵查行為的行政可訴性研究

蔣賽靜

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

我國公安機關肩負治安管理和刑事偵查雙重職能，現實中常常難以界分公安機關某行為是治安管理行為還是刑事偵查行為。如何區分公安機關治安管理行為與刑事偵查行為，以及法院能否受理公民針對公安機關刑事偵查行為提起的行政訴訟，是本文要研究的問題。

一、公安機關的雙重職能

我國公安機關作為政府的職能部門，具有雙重職能，既是治安管理機關又是大多數刑事案件的偵查機關，集治安管理權和刑事偵查權于一身。正因為公安機關一個主體可以行使兩種不同的權力，現實中常常難以界分公安機關某行為是行使治安管理權還是刑事偵查權。雖然公安機關內部設置不同的部門負責治安管理和刑事偵查，但是兩部門在行使權力時并非涇渭分明。有學者曾就此做過實證調查，問題是，“你所在地區的公安機關中治安部門的民警與刑警的工作任務是否存在交叉現象”。對此，28%的干警選擇了“普遍存在，刑警經常參與辦理治安案件如賭博、賣淫活動的行政處罰”，49%的干警認為“普遍存在，治安警有權獨立辦理輕微刑事案件”， 最后另有23%的干警選擇了“二者分工明顯，刑事案件與行政案件分工明晰”的選項。[1]上述數據顯示，大部分干警認為治安警和刑警間職責存在交叉現象，因此單純依靠行為主體是治安警還是刑警難以區分治安管理行為還是刑事偵查行為。這引發了兩個方面的問題：一是可能出現治安部門和刑警部門兩者之間互相推諉、公民報案無門又或者兩部門基于自身利益爭相受理案件的情形；二是治安部門或刑警部門均享有辦理治安案件和刑事案件的雙重權力，“刑行交叉”、權力過于集中可能帶來權力濫用的結果，實踐當中反映較為明顯的是公安機關利用勞動教養或行政拘留的行政處罰權力辦理刑事案件以及利用刑事偵查權維護治安甚至為謀取地方利益、部門利益甚至私利而插手經濟糾紛，更有個別公安機關為“創收”而擅自撤銷刑事案件，出現了“以罰代刑”的現象。[1]

我們很容易獲得的一個結論是，公安機關的雙重職能是這種現象的成因之一，那么是不是只要將治安管理權和刑事偵查權這兩種權力完全獨立就能解決這一問題了呢？筆者認為這樣的想法過于簡單化了。本來公安機關內部劃分不同部門就是為了治安管理職能與刑事偵查職能的相對獨立，但是現代社會中新型犯罪層出不窮，而且違法與犯罪兩者本身就是量變到質變的過程，因此無論怎么劃分職權，都不可能實現治安管理權與刑事偵查權的完全獨立。而只要這兩者之間存在一個界限不明的“灰色地帶”，上述兩個問題仍然得不到解決。從比較法的角度我們就能發現世界幾大主要國家的警察體制中“一身兼二任”是通例。[1]有學者考察評析了英、美、法、日四國警察機關偵查職能與治安職能的分工配合情況，發現傳統的以預防犯罪為己任的治安警和以調查制裁犯罪為己任的刑警之間的嚴格區分正在淡化，目前的趨勢更多的乃是適當地允許兩者出現交叉，一起被納入法院審查的范圍。

但中國在這個問題上有自身的特殊性。根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第2款規定，公民、法人或者其他組織對公安、國家安全機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為，不屬于人民法院行政訴訟受案范圍。而我國的刑事訴訟中尚未建立起司法審查制度，公安機關在進行刑事偵查時除逮捕需要檢察機關批準外，采取其他刑事偵查措施基本都是自主決定，不受司法機關的制約。也因為公安機關行使刑事偵查權較之治安管理權更不受制約，實踐中出現了公安機關故意將一些治安管理案件作為刑事案件來辦理的情形，如公安機關為了相關利益以刑事偵查為名插手經濟糾紛。按照目前的司法解釋，刑事偵查活動是不能被納入到行政訴訟的受案范圍的，但是否存在的就是合理的呢？下面我們試圖探討這個問題。

二、刑事偵查行為行政訴訟化的合理性

(一)刑事偵查權的性質

公安機關身兼社會治安管理和刑事偵查兩項職能，對于治安管理權，乃是典型的行政權，這點無可置疑。但關于刑事偵查權的性質，學界存在爭議，有三種觀點：一是司法權說，認為刑事偵查是刑事訴訟中的第一道工序，刑事偵查權是司法權的一部分。二是行政權力說，認為刑事偵查權在本質上屬于行政權。三是行政權雙重性質說，認為刑事偵查權兼具行政權力和司法權力的特征。

從中國的法律實踐來看，公安機關在行使刑事偵查權時可以采取一系列強制措施。根據《刑事訴訟法》的規定，公安機關有權發布搜查、扣押、通緝等涉及個人財產、人身自由的決定；有權自主決定實施拘傳、取保候審、監視居住、刑事拘留等強制措施。可以說在刑事審判前程序中，除逮捕以外的其他所有強制措施和強制性偵查手段，都是由公安機關自行決定、自行執行甚至自行延長和變更的。[2]這些強制措施和強制性偵查手段大多涉及人身自由和其他的基本權利，公安機關卻享有最終決定權，而不受司法審查。人身自由和其他基本權利受到限制和剝奪的公民實際上并不能獲得司法救濟。我們不難看出，在我國的法律實踐中，公安機關的刑事偵查權實際上是一種終局意義上的權力，而終局性是司法權的特征之一。

但是我們不妨從應然層面來考察刑事偵查權的性質。首先，公安機關在采取強制刑事偵查手段或者刑事強制措施時，他不是一個中立的超脫于案件之外的主體，案件能否破獲與其利益直接相關。雖然法律規定公安機關在偵查活動中既要收集犯罪嫌疑人有罪和罪重的證據，也要收集犯罪嫌疑人無罪或者罪輕的證據。但是偵查機關基于其角色定位，總是傾向于認為嫌疑人是有罪的，在進行偵查活動時總是最大限度地限制犯罪嫌疑人的權利。這點顯然不符合司法權所應具有的中立性的特點。其次，公安機關行使刑事偵查權在啟動上是主動的。偵查活動以收集犯罪證據、查獲犯罪人為目標。犯罪案件一旦發生，公安機關必須立即采取行動，否則會貽誤偵查時機造成案件難以破獲。而為了發揮司法作為權利保障的最后一道防線的功能，現代法治原則要求司法權做到不告不理。很明顯，公安機關的刑事偵查權運行方式與司法權的被動性特征不相符。再次，公安機關在機構的職能定位上屬于行政機關，其遵循的是“上令下從”、“首長負責制”。所謂首長制是指最高決策權集中在一人手中，其他人雖然有權參與討論和提出建議，但無權做出最終決定的一種決策形式。[3]這也是由公安機關的職責所決定的，刑事偵查所面對的犯罪行為在不斷進展和變化，偵查機關必須及時果斷地做出相應的決策，并使之得到迅速有力的執行，因而偵查權通常表現為對命令的服從和執行。而司法權的決策往往強調權力獨立，不受外部干擾，法官憑其內心確信來行使審判權，這是一種是或非的判斷權。由此，我們不難看出，刑事偵查權在其應然層面上是一種行政權。換言之，盡管刑事偵查權在我國的實際運行中存在司法權的影子，但是本質上刑事偵查權是一種行政權力。當公安機關做出具體的偵查行為時，這就是一種具體的行政行為，理應將其納入行政訴訟的范圍。

(二)對質疑觀點的反駁

在司法實務中，反對將刑事偵查行為作為具體行政行為納入行政訴訟的范圍者為數不少，尤其是刑事案件的偵查機關，因為這與他們的利益緊密關聯。公安機關最關心的當是社會治安狀況以及刑事案件的破案率，而刑事偵查行為一旦納入行政訴訟范圍，他們認為必定會降低刑事偵查的效率，妨礙刑事案件的偵破。筆者在下文對幾種主要的反對觀點作逐一反駁：

1.將刑事偵查行為納入行政訴訟范圍會影響刑事偵查的效率，妨礙案件的偵破

偵查機關的一個主要擔心是行政訴訟影響了偵查的順利進展怎么辦？犯罪嫌疑人利用行政訴訟惡意拖延刑事案件的偵查怎么辦？我們知道，行政行為的效力內容首先就表現為其公定力。公定力是指行政行為一經成立，無論是否合法，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織、或者個人表示尊重的一種法律效力。[4]而在行政訴訟過程中，依法不停止被訴具體行政行為的執行，因此當事人對刑事偵查行為提起行政訴訟不會妨礙刑事偵查的進行，在法院裁定公安機關的行為違法或者無效之前，公安機關的行為被推定為合法且有效。只有在法院審查后裁定偵查行為違法，公安機關采取的強制偵查手段或者刑事強制措施才會被撤銷或者被要求停止執行。此時，刑事偵查的效率不應再是我們考量的主要因素，即我們不能為了追求刑事偵查的高速度高效率而置犯罪嫌疑人的人身權利于不顧，否則這種所謂的高效其產出的偵查結果往往是有毒的，不能實現我們對正義的訴求。行政訴訟雖然在客觀上會限制一部分偵查活動，但是這種限制是為了使偵查能朝著更好的方向發展，使得偵查的手段及其結果更加正當，可以理解為“良藥苦口利于病”，因此不能說行政訴訟妨礙了刑事偵查活動的順利進行。試問，如果確定刑事偵查行為違法，而仍然任其繼續，那么這種以犧牲程序公正換來的偵查效率難道是正當的嗎？

2.將偵查行為納入行政訴訟范圍會造成刑事案件的偵查機密泄露

審判公開是現代司法制度的一項基本原則，但是既為原則，必有例外。不公開審理是指人民法院在進行訴訟活動時，根據法律規定或者其他正當事由，對案件不進行公開審理。對正在偵查中的案件公開審理未必一定會造成偵查秘密泄露，西方法治發達國家刑事偵查往往具有很高的透明度，正因為透明并且受到公眾監督，偵查機關往往會更加致力于提高偵查效率并且在偵查過程中保持克制，不使用違法偵查手段。當然某些情況下案件確實會涉及偵查秘密，如果公安機關能夠證明公開審理足以影響后續要進行的刑事偵查，則法院可以決定采用不公開審理的方式。這并非僭越法律的規定，而是法官在司法實踐中合理的法律運用。另一方面，對犯罪嫌疑人自身來說，如果被采取相關的刑事強制措施，公安機關應當已經告知其所涉嫌的罪名，因而對犯罪嫌疑人本人也不存在偵查秘密可言。對于共同犯罪亦是如此，假設存在這樣的一種情形：共同犯罪中，部分犯罪嫌疑人尚未被采取強制措施，如果他們要潛逃，那么在其中部分被采取強制措施之時便會聞風逃跑，而不能歸咎于可能提起的行政訴訟。也就是說，刑事案件的偵查機密不會因為行政訴訟而泄露。

3.刑事偵查屬于刑事訴訟程序，無必要納入行政訴訟范圍

有學者認為刑事偵查包含于刑事訴訟程序之中，今后刑事訴訟法修改可能會確立起對刑事偵查行為的事前司法審查，即偵查機關采取強制偵查行為之前必須獲得司法機關的許可，刑事偵查無必要納入行政訴訟范圍。首先，這種所謂的“可能”是否真的會實現？雖然我國學界對偵查機關的刑事偵查行為應當事先取得由法官發布的司法令狀這一點有相當的共識，但是學術探討未必盡然在立法上得到呼應。況且，即便日后立法確立對刑事偵查行為的司法令狀制度，也不會與行政訴訟制度相沖突。公安機關在采取強制偵查手段或者刑事強制措施之前獲得司法機關的許可乃是一種事前的審查；公安機關實施刑事偵查行為沒有取得許可或者雖有許可但其行為卻超出許可的范圍的，仍需要司法機關進行事后審查。日后立法若確立刑事偵查行為的司法令狀制度，那么作為事前審查的司法令狀和作為事后審查的行政訴訟可以相輔相成，更好地實現對偵查權的規范和制約。根本的一點是，刑事偵查權本質上是一種行政權，將其納入行政訴訟是符合法理要求的。

4.將刑事偵查行為納入行政訴訟范圍，對行政庭法官的素質要求較高

關于這一點，我認為也不構成反對的理由。法官入職前都要通過國家司法考試，司法考試是對各個部門法知識掌握總體情況的考察，因此法官對各部門的法律不說是通曉至少是有相當了解的。另一方面，現在大部分法院法官都是輪流任職，也就是說每隔上一定年限就會換任職的法庭，這種交流使得法官們不是僅僅精通某一部門法的專才，而是通曉各個部門法的通才。法官所受的法學教育以及理論修養也能夠滿足這種在不同法庭之間的交流，所以要求行政庭的法官通曉刑事訴訟法的規定并非難事。筆者認為，具備條件的法院可以在行政庭專門設置一個辦公室，一名或者數名法官專門負責針對公安機關的行為提起的行政訴訟。這個想法在下文會有更為詳細的論述。

三、區分刑事偵查行為和治安管理行為的標準

對于區分公安機關刑事偵查行為和治安管理行為的標準，學者們做了很多的探討。但他們的著眼點在于區別此兩種行為，以確定公安機關哪些行為具有行政可訴性。既然本文的觀點是無論刑事偵查行為和治安管理行為都應被納入行政訴訟的范圍，那這樣的區分還有意義嗎？回答是肯定的。筆者認為雖然這兩種行為都要被納入行政訴訟的范圍，但是法院行政庭受理之后，需要確定是依據《行政訴訟法》還是依據《刑事訴訟法》來判斷行為是否合法的問題，顯然還是要先區別公安機關的行為到底是治安管理行為還是刑事偵查行為。目前學者們提出的區別刑事偵查行為和治安管理行為的標準主要有：

1.行為種類法定說[5]

此說主張根據公安機關所采取的強制措施是否符合《刑事訴訟法》的規定來判斷，即《刑事訴訟法》中若對該種強制措施有規定，則該行為歸于刑事偵查行為；而《刑事訴訟法》若對該強制措施無規定，則該行為歸于治安管理行為。這種觀點，我們稍加分析就會發現其站不住腳。首先，《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》中均規定了幾種同樣由公安機關實施的強制措施，如拘留、查封、扣押、凍結、追繳行為。我們無法根據這些強制措施本身判斷是治安管理行為還是刑事偵查行為。其次，根據所采取的措施來判斷本身就是一種本末倒置的方法，案件的性質才是采取強制措施的基礎。現實中常常出現的公安機關以刑事偵查之名插手經濟糾紛，采取的強制措施可能是監視居住或者逮捕等刑事偵查中才會有的措施，但是我們顯然不能因而判定公安機關此類行為屬于刑事偵查行為。

2.行為程序標準說

該學說認為應根據公安機關的辦案程序來確定其行為的屬性。如果在公安機關偵查機構按照刑事案件立案審批開始的程序中所采取的強制措施就被認定為刑事強制措施；相反，在公安機關其他機構按行政執法程序立案并進行的行政執法程序中所采取的強制措施就被認定為行政強制措施。這種學說其實與上述第一種觀點沒有實質區別，都是根據公安機關的行為來進行判斷，也難逃本末倒置的窠臼。

3.犯罪確定說

即公安機關實施的強制措施之性質取決于行為結果，也就是說如果案件最后是按刑事犯罪處理的，則公安機關的強制措施就是刑事偵查行為，而如果不是被以刑事案件處理，則當屬治安管理行為。這種觀點表面上看倒肯定是“對”的，但是作為一種區分標準就毫無意義了。我們是要在受理案件后判斷是依照《行政訴訟法》還是《刑事訴訟法》對公安機關的行為進行審查，而不是要等到結案后再來判斷。因此這種標準對則對矣，卻沒有實質意義。

4.本質說，或稱實質標準說

也就是要根據案件的基本事實，公安機關采取強制措施的真正目的，由法院來判斷公安機關行為的屬性。

筆者較為贊同的是本質說，本質說仍然不能給我們提供一個明確的標準，但是有一定經驗、具備較好法學素養的法官如果能夠認真地審查案件事實，深入分析案情，要判斷案件的屬性還是不難的。這種標準主張由中立的法院來進行判斷，而不是完全憑借公安機關的行為本身或者行為產生的結果加以辨別。這個標準能讓公安機關在采取強制措施的時候較好地進行自律，也能較為有效地防止或者糾正公安機關因為其他的利益而以刑事偵查之名介入治安管理案件。

四、刑事偵查行為行政訴訟化的初步設想

按本文觀點，對公安機關的職權行為(包括行政強制措施、強制偵查手段、和刑事強制措施)提起訴訟的案件都是行政訴訟案件，筆者在下文對人民法院審理此類案件作出一些初步的設想。

(一)此類訴訟[注]指針對公安機關的行政行為和刑事偵查行為提起的訴訟。的裁判主體

針對公安機關的行為提起的訴訟，人民法院立案庭受理后應當把案件分配到行政庭，由行政庭的法官對案件事實進行審查判斷。詳言之，可以在行政庭設置專門的辦公室負責此類案件的審查，我們姑且稱之為“公安機關行政訴訟案件辦公室”。該辦公室的法官應當同時熟悉行政訴訟法和刑事訴訟法的內容，并且有較為豐富的經驗，有能力根據案件的基本事實、公安機關采取強制措施的真正目的判斷是治安管理案件還是刑事案件，并依相關的法律作出判決。

(二)此類訴訟的裁判方式

對公安機關的行為提起的訴訟，經審查可能會出現以下四種情形：(1)治安管理案件中公安機關采取的行政強制措施違反法律規定或者公安機關采取的是行政強制措施卻以刑事偵查行為之名逃避審查的；(2)治安管理案件中公安機關錯誤地采取了強制偵查手段和刑事強制措施；(3)刑事案件中公安機關以行政強制措施代替刑事強制偵查，即所謂的“以罰代刑”；(4)刑事案件中公安機關所采取的強制偵查手段和刑事強制措施違反法律規定的。

第一種和第二種情形下，法官依照《行政訴訟法》及相關法律之規定審理后，依法裁定公安機關的行為違法或者無效，給相對人造成了損失的，依法給予賠償。第三種情形下，法院應當裁定公安機關的行為違法或者無效，依法予以撤銷；公安機關應當依刑事程序立案偵查。第四種情形下，法院應當依照《刑事訴訟法》及相關法律裁定公安機關的強制偵查手段或者刑事強制措施違法。不適當地扣押了財產或者錯誤地進行了羈押時，應裁定限期予以解除。對違法取得的證據，應當予以排除。但限于我國當前的司法實踐，此處我們可以借鑒陳瑞華教授關于非法證據排除的觀點：對于“違反憲法的證據”，應建立“絕對排除”的規則，也就是毫無例外的、沒有任何商量余地地排除。而對于那些“一般的非法證據”，則建立“自由裁量的排除”規則，也就是由司法裁判者根據這種違法行為的嚴重程度和危害結果，作出排除或者不排除、部分排除或者部分不排除的結論。而對所謂的“技術性的非法證據”，原則上不必為裁判者所排除，其證據的可采性不會因技術的違法而受到影響。[6]

對于前三種情況，都能在行政訴訟程序中得到最終的解決，而第四種情況，則需要進行后續的刑事訴訟程序。公安機關偵查完畢，將案件交由檢察機關提起公訴，再由法院刑庭依法開庭審理。檢察機關在對案件提起公訴時，不得使用在行政訴訟階段被裁定違法的證據。因此該刑事案件的庭審法官(刑庭的法官)便不能接觸到違法收集的證據，也就能更好地排除法官的偏見和先入為主的預斷。行政庭的專門法官事實上起到了過濾瑕疵證據的作用。

通過這四種裁判方式，我們不僅可以限制公安機關假借刑事偵查之名逃避審查，同時也能對公安機關的違法的刑事偵查行為進行事后審查，可謂一箭雙雕。

(三)此類案件的舉證責任和證明標準

根據行政訴訟的一般原理，行政機關須得承擔案件的舉證責任。針對公安機關的治安管理行為和刑事偵查行為提起的訴訟應當由公安機關承擔舉證責任，證明其行為的合法性，這點應當是沒有疑問的。行政訴訟中之所以要求行政機關承擔舉證責任，就是因為行政機關處于強勢一方，相對人一方較難取得或者保存證據。而在對刑事偵查行為提起的訴訟中，這個理由得到了強化。相對人面對的是刑事偵查行為，權利受侵犯的可能性更大、程度也更深。某些情況下相對人被限制甚至剝奪了人身自由，根本無法收集證據證明公安機關行為違法。

而關于案件的證明標準，公安機關應當證明所采取的刑事偵查措施和刑事強制措施是適當的且必要的，即不采取此種措施不足以遏制相對人的人身危險性或者將明顯妨礙案件的偵破。

結 語

正如孟德斯鳩所言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是條萬古不易的經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止。”我國公安機關的刑事偵查權基本不受制約，幾乎全由本機關自主裁量，也不必受到司法審查。刑事偵查權事實上成為游離于法治之外的不受控制的權力，于是它的濫用幾乎是必然的了。假借偵查之名、違法偵查等行為大行其道，嚴重損害了司法權威。誠如有學者所言，在中國“真正決定中國犯罪嫌疑人命運的程序不是審判而是偵查”[7]。不斷重演的冤假錯案迫使我們反思，應當建立有效的制度控制刑事偵查權，將刑事偵查行為納入行政訴訟的受案范圍當是一個不錯的選擇。

[參考文獻]

[1] 陳衛東，程雷.對警察刑事執法實踐中若干問題的實證分析[J].中國人民公安大學學報，2004(1):1-9.

[2] 陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008：27.

[3] 陳永生.論偵查權的性質與特征[J].法制與社會發展，2003(2)：135-144.

[4] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2007： 240.

[5] 曲濤.公安機關行政強制措施與刑事強制措施辨析[J].當代法學.2003 (5):56-59.

[6] 陳瑞華.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2008：365.

[7] 孫長永.偵查程序與人權：比較法考察[M].北京：中國方正出版社，2000：22.