吳經熊與近代中國司法
——以其在上海臨時法院擔任推事為考察對象

孫 偉

(中國井岡山干部學院 教學科研部，江西 井岡山 343600)

吳經熊被稱為20世紀中國最享有世界性聲譽的法學大家。他與大多數傳統中國知識分子一樣，有著兼濟天下的使命感和責任感；又與近代中國大多數法律人士一樣，民族情結濃重，有著誠摯的愛國心，一直以收回列強在華的領事裁判權為己任，最大限度地維護國家主權和民族利益，并真誠地不懈努力著。吳經熊不僅利用各種機會進行輿論宣傳，更為重要的是，他不滿足于做紙上談兵的學者，還投入到大量繁雜的具體法律實踐活動中去。由于命運的垂青，他有幸直接見證并親自參與了近代上海租界的司法改革，而且在很多司法領域都取得了重大的成績。因此，吳經熊的司法實踐活動具有非常重要的研究價值。筆者在本文中擬就吳經熊在上海臨時法院擔任推事一職，進行較為深入的研究，進而考察他對近代上海(乃至中國)司法制度現代化所作出的重要貢獻。

一1927年1月1日，吳經熊由董康先生和同學陳霆銳暗中推薦，被江蘇省政府任命為上海公共租界臨時法院民事庭的推事。[1]77吳經熊對此雖感到意外，卻又非常高興，他在當天給霍姆斯的信中[2]127-128表達了自己的喜悅心情，并就該法院在當時中國的地位進行了交代。雖然吳經熊自1924年秋回國后，已經從事了法學教學和律師工作，但在他看來，擔任此職才能更直接地參與中國的法制建設，傳播捍衛正義的力量，最終改變中國的落后狀態。

一年后，吳經熊在給霍姆斯的新年賀信中，又透露出自己任推事一職的感受：

我的摯友：

新年快樂！今年的第一天，是適合寫信給您的日子。在我提筆之前，我花時間在思索像我們之間這樣奇妙的友誼，直到最近一次，似音樂般的心情牽引著我，我讓自己自得其樂且忘我地在唱歌。當我寫到這兒，我仍然在唱，我在打字機上的手指就像是在彈著鋼琴一樣！且當我唱的時候，我的小朋友和黃鳥加入我一起合聲。每天生活中的瑣事，都這么隨風而逝了？令人感傷和無謂的煩惱，都這么煙消云散了……

我們是沒有陪審團的，法官要執行發掘真相和尋找法律的雙重職能。在周間日，我全部的精力都用在解決那些細瑣的事，只有在星期天，我才可以讓我的身心有完整的休息。我常常不時打開您那寶貴的來信，在家中重復地閱讀和反思。但坐下來提筆予您卻是件奢侈的事，只有在空閑時才能夠做……

我確信您會高興于知道，我在這個社群里作為一個推事，竟然能夠獲得某種程度的名聲……

您的忠誠和仰慕您的朋友：約翰·吳

1928年1月1日[3]

陪審團審判是英美法系最具特色的制度之一，在上海臨時法院建立之前，上海司法界有人提出在臨時法院試行陪審制度。對此建議，有人提出了反對意見，如東吳法學院教授張正學指出，“在臨時法院組織問題上，應該慎重，斟酌盡善。如陪審員制度，我國沒有實行的經驗，不知它在我國是否行得通。以‘五方雜處，民智不奇’之上海臨時法院作為試驗場所，不太合適。否則，不但影響上海一地的司法改革，還將延緩收回領事裁判權的進度”[4]。反對的意見無疑受到了當局的重視，1927年設立的上海臨時法院沒有貿然實行陪審制度。

從上封信中我們可知：在過去的一年里，一方面，吳經熊對自己擔任法官的工作非常滿意；另一方面，由于上海公共租界復雜的國內外關系，加上暫未采用陪審制度，法官要承擔認定事實和適用法律的雙重職能，因此工作非常辛苦。這樣，雖然他每天必須面對許多的瑣事和無盡的紛爭，但想到將用自己的法學思想改造中國法律，進而通過法律改造中國的時候，加上有霍姆斯大法官的鼓勵，吳經熊總是能非常樂觀和積極地去應對它們。

當然，即使吳經熊視法律為實現理想的藝術，沖突仍然存在，有時還變得相當激烈。由于他在擔任法官時秉公執法而拒絕受賄，所以與自己的姐姐發生過激烈的爭吵。在他看來，“一個法官必須像一個處女那樣認認真真地保衛她圣潔”[2]131。但與此同時，盡管他作為一位法官大獲成功，但仍覺得心神不寧。面對世事的繁華和事業的成功，他卻覺得心中很空虛，非常想重去美國深造，加強自我修養。結果受到霍姆斯的反對，這樣吳經熊獲得了一段時間的心安，繼續做好自己的工作。

吳經熊原本在臨時法院擔任民事庭推事，后因與時任法院院長盧興原意見不和，而于1928年4月底辭職。[5]不久吳即被南京國民政府司法部任命為編訂法典委員會委員，主要擔任民法的起草工作，隨后出任司法部參事。何世楨在擔任新任法院院長兼上訴院院長后，深悉吳經熊的法學功底深厚，特請江蘇省政府任命吳為虛位已久的上訴院刑庭長一職，以資臂助。這樣，吳在短暫中斷后，又再次接受邀請重返法院工作，并于同年8月15日就職。[6]

1928年，何世楨被江蘇省政府任命為上海公共租界臨時法院院長兼上訴院院長。何在就任后，與前屆院長不同，想為自己樹立一些聲譽，因而在某些地方，未能與租界當局的意旨協調，所以產生了若干矛盾。同時，他又依恃臨時法院的特殊環境和特殊條件，違抗南京國民政府的有些命令。[7]118-119“茄西亞賭博案”雖然最后對茄西亞做出了處以最高量刑的判決，但何又一次得罪了國民黨中央的大員們，亦還加深了同租界當局的矛盾。事后何世楨迫于當時的形勢壓力，于1929年8月自動呈請辭職。

由于何世楨與吳經熊都屬于東吳系律師，且比較熟悉，加上吳作為該案的主審法官“一舉成名”，何世楨在辭去院長一職后，推薦由吳經熊繼任，結果得到了江蘇省政府的批準。1929年8月23日上午10時，吳經熊正式就職，代理臨時法院兼上訴院院長。就職儀式沒有舉行任何典禮，僅辦理了呈報及布告手續，并提出了自己在代理任期內的五點施政方針。[8]可見，吳經熊此時并無貪戀權位之念，更深知臨時法院工作的艱辛與繁雜，加上事先早有出國訪學的安排，他的去意已決，只答應代行院長之職。在此后三個月的時間里，吳經熊處事比較低調，做到了中規中矩、盡職盡責和問心無愧。同年11月中旬，功成身退、超然物外的吳經熊正式辭去代理院長一職，赴美訪學。

二事實上，吳經熊在擔任推事的近三年時間里，能勇于任事，以自己平生所學秉公判決，不徇私情，從而保證了高質量的法律審判工作。他以自己對西方法律傳統的深刻認識及對祖國的拳拳之心，加上自己務實的作風和擅長協調矛盾的能力，以及他特有的人格魅力和深遠的人性關懷，特別是對法律的崇信和捍衛，結果在中國政治動蕩年代的上海灘，確確實實地為自己贏得了中外的崇高聲譽。

另外，吳經熊當時的工作量非常之大(如他說過，平均每個月要處理40個案子)，根據筆者的不完全統計，目前留下他所判決過的案件記錄有17件。目前保留下來的他審判過的比較重要的典型案件有：“定作物糾紛案”、“茄西亞賭博案”和“盧雷特案”。這些案件對我們考察當時臨時法院的審判模式、上海司法制度的改革與成果，以及對研究吳經熊的司法思想都具有極高的參考價值。下面筆者將對這三個案例進行簡要分析：

1.審理定作物糾紛案

1928年2月，吳經熊審理了一起有關女裁縫和她苛刻的客戶之間，關于定作物的瑕疵以及損害賠償的民事爭訴案。由于最終判決處理得法，被《上海水星報》(Shanghai Mercury)譽為“判決寶座上的所羅門王(Solomon Sits in Judgment)”。在吳經熊的《法律的藝術》一書的前言[9]XIII-XX中專文詳細介紹了該案，使得我們能對該案有全面深入的了解。

該案是一個比較典型的民事糾紛案件，與國際大案和重大涉外糾紛相比，無疑是一件小案子。原告弗里達·波莉內茨卡亞小姐(Miss Frieda Polynetskaya，家住百老匯345號)宣稱：這些引起爭議的衣服被裁縫店主科爾夫女士(Madame Korff，家住四川北路31A號)做壞了，聲稱損失達到55美元。被告沒有按照原告的要求履行好義務，即沒有做出適合原告身材的衣服。

該案的當事人雖然是兩位俄羅斯婦女(即洋人告洋人)，但基本沒有國際政治糾紛和領事裁判權的影響。吳經熊的此次審判過程可謂中規中矩，基本按照法官正常的民事訴訟程序進行獨立自主的審判。該案雖然案情比較簡單，卻被他認為是自己所面對的最困難的案子之一。審判過程跌宕起伏，判決結果沒有完全支持原告的訴訟請求，被告被責令償還原告6美元，這是原告衣料的實際損失。他最終作出了比較公正的判決，這完全符合法定的程序，體現了較高的審判智慧。

在沒有各種外界因素影響的情況下，通過該案的審判過程我們可以比較充分地認識到吳經熊的審判藝術與審判水平，在他的心中永遠追求事實的真相與法律的公正，努力實現法律面前人人平等。雖然該案屬于一個小案子，但吳經熊對此卻津津樂道，更重要的是它被評價為“判決寶座上的所羅門王”。在他看來，這是法庭內外對其審判的充分肯定，也是當時上海媒體對一位法官所能給予的最高評價。他維護了當時上海司法制度改革的成果，也提升了自身在上海司法界的地位，并對其他法官的審判也具有較好的示范效用。

2.審理茄西亞賭博案

吳經熊關于“茄西亞賭博案”的判決，得到了當時中外報刊的好評，國內的報紙也把他稱為“吳青天”。在吳經熊的《法律的藝術》一書中，有《茄西亞案證據之我見》[9]102-118一文，使得我們對該案能有全面深入的了解。該文大體分為兩部分：第一部分是對該案判決的法律依據在學理上進行了詳細解釋，討論了有關證據法的基本命題；第二部分就從證據(尤其是環境證據)的角度入手，對該案的具體審判情況進行了詳細的介紹與分析。

該案案情大致如下：檢控方控告被告人茄西亞(Gareia)于1928年8月1日至1928年10月17日，承租了一套公寓(位于上海靜安寺路151號)，用于開設賭場；1928年10月18日，將該房屋轉租給特瓦雷(DelValle)，(特瓦雷因用此房屋開設賭場已被捕)，檢控方認為茄西亞與轉租后的賭場仍有利害關系。而被告人茄西亞否認所有的指控，理由是檢控方并沒有足夠的證據。

吳經熊作為該案的承案法官，所運用的證據學法理依據是：環境證據(或自然的證據)的法律效力大于人證(或直接的證據)，因為他考慮到該案中存在人為的假證或偽證的可能。這是普通法系國家當時最新的一條證據法理念(雖尚未得到普遍認同)在該案中的一次大膽嘗試，而當時也許只有吳經熊才有能力和魄力去運用它。該審判過程旁征博引、邏輯嚴密、環環相扣，未照搬西方法律思想與慣例，而是充分考慮到中國的國情，特別是從環境證據的角度對已獲取的證據進行了細致入微的考辨，最終有力地駁斥了被告律師所做的無罪辯護。

在這篇文章中，吳經熊依據控辯雙方的主張，利用證據推理對案件三個待證事實逐一進行了剖析，特別是對輪盤賭這一當時上海的新型賭博現象運用“法律進化觀”的方法進行考察，并得出結論：它違反了當時中國的刑法。吳經熊在該案中的審判過程像手術刀一樣犀利，照顧到了法、理、情、俗等諸方面的因素，最終使臺前幕后的罪犯都受到了法律的公正裁決。該案實屬上海臨時法院審理涉外案件的一件杰作，充分體現了吳經熊淵博的法律知識，以及維護司法公正和爭取國家主權獨立的堅定決心。

由于按照《收回上海會審公廨暫行章程》的規定，外國人還繼續享受領事裁判權。雖然領事裁判權中規定的特權在中國已經有所松動和抵制，但在西方列強利益集中的上海灘，由中國法院審理“有約國人”確屬破天荒，而且牽涉到的是久享盛名的賭窩，因此鬧得滿城風雨，轟動一時。這起國際大賭窟案的審判，沉重打擊了西方列強在華的領事裁判權，極大地鞏固了上海司法制度改革的成果，也使得長期受不平等條約鉗制的中國人引為快事，吳經熊作為該案的主審法官功不可沒。

3.審理盧雷特案

事實上，當時上海租界的司法制度比較混亂，西方列強的領事裁判權仍然存在，作奸犯科的人尤其是有錢有勢的外國人可以很容易逃脫中國法官的制裁。通常情況下，中國法院在當時較為普遍的想法和做法是：以更文明的法律和裁判對待外國人，向外國人傾斜，給外國人優惠，以換取外國人的好感，從而使他們主動放棄治外法權。這樣，即使受理了涉外案件，中國司法官都會對外國人網開一面，“以示友好與包容”。長此以往，反而使中國的司法狀況更加腐敗與混亂，司法判決越來越得不到信任。

1929夏，吳經熊審理了著名的“盧雷特案”，轟動了整個上海。吳經熊在自己的回憶錄中重引了英文《字林西報》(North China Daily News)的一份社論，這是對他在該案審理過程中的一席話的評論。當時為外國當事人作辯護的知名律師費須爾博士(Dr.Fischer)說，假如吳經熊對外國人太苛刻，便會延遲或阻礙治外法權的取消。這對于用“法耳”聽、用“法眼”看、用“法思維”分析、用“法價值”判斷、用“法信仰”堅守的吳經熊法官來說，簡直太政治化了。他義正詞嚴地進行了回復，這些精彩的回答體現在該社論的編者按里。[2]134-136

《字林西報》是上海最早的英文報紙，被視為中國的“泰晤士報”，是中國內地近現代時期出版時間最長、發行最廣、最有影響的外文報紙。從社論我們可以知道：在吳經熊看來，法律是法院的唯一偶像，即使某種判決可能造成中外關系緊張，進而也許會構成廢除治外法權的障礙，但為了法律的正義，其他暫時退居其次也在所不惜。在編者看來，吳經熊的該聲明非常重要并體現了中國司法獨立的一大進展。在西方人眼中，法律面前人人平等，在法庭上必須沒有政治的、宗教的、種族的私情。這一現代法律的基本理念在西方國家已基本實現，而中國由于長期實行人治，武斷執法或徇私情普遍存在，所以需要更多像吳經熊這樣的行動，中國收回治外法權的希望才會早日到來。吳經熊成為護衛法律的最忠誠最勇敢的法官，從而贏得全世界的喝彩，結果非但不僅絲毫不損害國家主權和民族尊嚴，反倒大大提高了中國在國際社會中的地位，改善了整個民族的世界形象。

三1929年11月中旬，吳經熊辭職赴美國訪學。這樣，就結束了自己近三年的法官生涯。上海市民對吳經熊最后辭職赴美感到非常遺憾，我們可以從下面的一份英文報紙(該報曾是臨時法院最不友善的批評者之一)的評論窺見一二：“該法庭提供了全中國最好的機會向世界證明：中國的審判對任何人都是公正的。那一直是所有中國最好的法官的奮斗目標……當吳法官于8月23日任職的時候，他說法律是他的偶像；他繼續說到：‘不惜一切代價堅持法律，從長遠來看和從整體上看，是服務國家的最好方法。’事實是，他已經完全履行了自己的職務。”(《字林西報》，1929年11月13日)[10]

總的來看，在此期間吳經熊審理了許多當時影響海內外的案子[注]雖然民國時期有判例制度，但吳經熊判決的重要案件主要體現在對當時中國(尤其是上海)的政治與社會影響方面。，是近代中國有節操的法官典范，推事生涯極為成功。正是基于此，在有的學者眼中，吳經熊是近代中國西方化的現代法律傳統的代表人物；馬錫五則是近代中國鄉土化的現代法律傳統的典型代表。“從實質上看，現代中國并存的兩種法律傳統沒有高低之分。要說差異，也只能是：馬錫五代表的法律傳統滿足陜北鄉村社區的需要，而吳經熊代表的法律傳統契合了上海國際市場的需要，它們各自有自己的價值，各有自己的空間與領域。”[11]139

吳經熊曾對法院的審判過程進行專門的研究，撰寫的論文有：《審判過程中的科學方法》(Scientific Method in Fudicial Process)、《法律判決中的“不得不”邏輯》(The Logic of “Would-Be” in Judicial Decisions)、《法律方法在利益衡平中的作用：審判過程之研究》(The Function of Legal Methods in the Balancing of Interests:A Study in the Judicial Process)。吳經熊有著豐富的法庭審判經驗，不僅非常了解法律條文，還對人文環境、國民心理非常熟悉，在司法過程中既有法律的理性，又不乏對民眾的同情心。他關于法院審判的許多學術觀點正是長期司法實踐的總結，這也是眾多普通法官所難以企及的。

吳經熊還是一位哲學家式的法官，他有許多靈性的對苦難的體驗和神性的對法律的關懷。比如，在他看來，法官的審判過程可以像自然科學一樣精密，它是一個科學的過程，是一個利益衡平的過程，是一門藝術。技術理性可以通過系統刻苦的法學學習和司法實務獲得，但司法藝術的造就卻靠的是天賦和靈感。可見吳經熊對審判過程有著非常獨到的見解，他可謂一位將法學理論與司法實踐結合得非常完美的大家。[注]“吳經熊還擅長用一個幽默文學作家的動人魅力緩和法庭高度嚴肅的氣氛聞名。”參見溫源寧著《不夠知己》，江楓譯，岳麓書社2004年版，第256頁。另外，他還洞悉生命的珍貴，在行使公平、公正大權之余，更多的是對人性的思索，他后來這樣審視自己一生中的法官角色：

我當法官時，常認真地履行我的責任，實際上我也是如此做的。但在我心某處，潛伏著這么一種意識：我只是在人生的舞臺上扮演著一個法官的角色。每當我判一個人死刑，都秘密地向他的靈魂祈求，要它原諒我這么做，我判他的刑只是因為這是我的角色， 而非因為這是我的意愿。我覺得像彼拉多一樣，并且希望洗干凈我的手，免得沾上人的血，盡管他也許有罪。唯有完人才夠資格向罪人扔石頭，但完人是沒有的。[2]224

[參考文獻]

[1]吳經熊.懷蘭集[M].臺北:光啟出版社,1963.

[2]吳經熊.超越東西方[M].北京:社會科學文獻出版社,2002.

[3]曾建元.吳經熊與霍姆斯的心靈對話——吳經熊出任上海公共租界臨時法院推事[J].全國律師月刊,2006(1).

[4]張學正.上海臨時法院果應試行陪審委員制乎[J].法學季刊,1926(2).

[5]上海公共租界臨時法院推事吳經熊辭職薦應時接充[M].上海：上海市檔案館藏,檔號Q179-1-35.

[6]吳經熊任上訴院刑庭長[N].申報,1928-08-16.

[7]何世楨,汝保彝.茄西亞賭博案經過[M]//上海市政協文史資料委員會.上海文史資料存稿匯編(12).上海: 上海古籍出版社,2001.

[8]吳經熊今晨就職[N].申報,1929-08-23.

[9]John C.H. Wu.The Art of Law and Other Essays Juridical and Literary·Preface[M].Shanghai:Commercial Press,1936.

[10] 東吳大學年刊(1930年)[M].上海市檔案館藏,檔號3-14 (永).

[11] 喻中.吳經熊與馬錫五:現代中國兩種法律傳統的象征[J].法商研究,2007(1).