醫療訴訟證據“協力義務”取代“舉證倒置”之探討

■ 邵水芬 郭敬波

1 醫療行為模糊性因素分析

1.1 醫療合同的模糊性

醫患關系是一種醫療服務合同關系。一般來說，當事人雙方意思表示一致，合同即告成立，這是合同成立的一般規則。意思表示一致要求一方的“要約”與另一方的“承諾”的內容必須明確。但醫療服務合同有區別于一般合同的特殊性，合同的內容具有模糊性。

對于絕大多數患者來說，醫學是一個未知的領域，這決定了他們對自身的疾病以及治療方案的選擇知之甚少，所以，患者入院時“要約”內容是概括與模糊的。而醫院收治病人的“承諾”內容也是模糊的，在醫療“強制締約義務”制度設置之下，對危重病人的收治是法律的強制性規定，不需要醫院的“承諾”。醫療服務的具體內容必須在醫生對患者的病情作出診斷后才初步確定。由于病情的發展與轉歸不同和患者的個體差異性，醫療服務的內容也在隨著診斷的深入而不斷地進行修正與完善。因此，有人說“醫學本身就是一門不確定的科學，一門可能的藝術［1］。”

甚到有人認為，面對那些無法徹底消除的癌細胞、疾病與無法治愈者，醫學應該以一種“混沌”角度去對待疾病與治療病人［2］。而不是一定要找到一種所謂的“科學”治療方法。由于醫療服務的動態模糊性，決定了對醫療行為正當性的考量，不是看是否達到了對患者治愈的效果，而是看醫護人員在某個診治階段是否履行了應履行的手段，這就是所謂的“手段義務”。

醫療內容的模糊性使醫療行為過錯責任的認定變得尤為復雜，如醫療上的“誤診”行為。誤診顧名思義是“錯誤的診斷”，單純從法律的角度來考慮，“誤診”即便沒有對患者造成醫源性損害，但也可能使患者的治療“機會喪失”，而“機會喪失”理論已經在法學領域得到認可。但是，從醫學角度來說，許多疾病的臨床表現極為相似，加之醫療技術發展的局限性和醫生經驗水平的影響，誤診現象是不可避免的。目前，即便在一些醫療水平發達的國家，誤診率也在30％左右。我國目前尚沒有看到比較權威的總體統計數據，但據有關管理部門的不完全統計，某些疑難病例的誤診率達40％以上。中華醫院管理學會誤診誤治研究會的調查報告顯示，個別單病種的誤診率甚至高達90％。

1.2 醫療內容的模糊性

美國加尼福尼亞大學數學家查德，曾在自己的論文《模糊集》中對“模糊”作了科學的闡述。查德認為任何事物都在不斷運動和發展變化中，過渡、中介的形態是很難作出精確判定，同時各個事物之間相互聯系、滲透、轉化的形態也是多種多樣，往往不是非此即彼，而是亦此亦彼，所以事物只有在它的中心部是明確的，邊緣地帶都是模糊的。

醫學的模糊性表現得尤為突出。比如中醫的臟腑辯證以及脈象浮沉都是模糊的，讓患者說清傷口從幾點幾分開始不痛了，更是不可能。最能感觸醫學模糊性與法律確定性矛盾的是法醫鑒定人員，如按照鑒定標準，“失血性休克”構成重傷，而“失血性休克前期癥狀”則構成輕傷，兩者對致害人的定罪與量刑差別很大。但從醫學而言，區分“休克”與“休克前期癥狀”并非僅通過脈搏、血壓等一些臨床數據就可以得出，這常常讓法醫鑒定人員大傷腦筋，鑒定結果也經常受到質疑。

目前，供醫學診斷參照的正常值在多數情況下也是模糊的。正常人在相同條件下身體的許多指標并不相同，如心律有快慢之分，血色素含量有多少之分，血糖、肝功能等每個人也都不一樣。所以，醫學正常值往往都是“正常值范圍”，而不是一個具體確定的數值。即便是這么一個模糊性的范圍，在該范圍內的化驗數據其實有些也并不正常，如血總膽固醇檢驗大于230毫克/分升時，醫院才會標明為異常。而實際上處于“正常”膽固醇水平的許多人或冠心病病人已處于冠心病發生、復發或死亡的高危狀態［3］。

疾病的發展轉歸也是在不斷變化之中，比如腫瘤從良性到惡性的轉化，化驗結果從陽性到陰性的轉變，這中間有些是醫療干預的結果，有些則是患者自身免疫的結果。臨床醫生的診斷不可能等到疾病全過程結束之后，再得出“回顧性”結論。但形成醫患糾紛之后，審判人員甚至一些鑒定人員則慣用“回顧性思維”去考量診斷情況與治療方案是否合適。這如同前者披荊斬棘走出了一條路，而后者則只站在路的終點回顧，這條路是不是走歪了。

1.3 經驗法則的模糊性

要確定醫方是否存在過錯，必須要有一個標準來比照。適用于日常生活事件的法律關于“過錯”的認定規則，對醫療過錯的認定幾乎無任何作用。對于技術性錯誤必須用技術性的視角來判斷，醫學上過錯的標準只能沿用醫學的“經驗法則”。

真正的“經驗法則”是人們在長期的生產、生活以及科學實驗后，對外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。能上升到“經驗法則”的東西，往往類似于“公理”，屬于“不證自明”的公認范疇。但是，在醫療領域里，“經驗法則”卻是一個烏托邦的概念。我們承認醫療界有經驗豐富的醫生，這些醫生在面對模糊的病理表現時能做出更為正確的判斷，但卻無法概括出可以普遍適用的“經驗法則”。

醫學對于人體的認識到目前為止仍然是非常有限的，即便通過不斷更新的科學儀器，還是有許多問題醫生無法探知并找到解決辦法。也許有人會提出疑問：醫學各領域不是都有所謂的“診療常規”嗎？而事實上，這種“診療常規”只是代表某個時期的“權威觀點”，多散見于權威的學術著作之中。衛生部頒布的《醫療護理技術操作常規》，也只能算是一個行業規范。并且許多醫務人員通過醫療實踐已經注意到，基于醫療風險、醫療成本等原因，選用“診療常規”的傳統治療方法已經阻礙了醫生發展新的診療手段。

更為重要的是，這些“診療常規”并不是為契合法律或者為解決糾紛而設置的，所以兩者難免出現不銜接的情形。如我國已經出現多起殘疾嬰兒“不當出生”的案例，《母嬰保健法》規定：“胎兒有嚴重缺陷的，醫師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫學意見。”但代表B超“檢查標準”的《臨床技術操作規范（超聲醫學分冊）》規定B超只檢查胎兒雙頂徑、胎心、脊柱等七項常規內容，根本不包括檢查胎兒肢體是否缺陷這一內容。

2 對醫療“舉證責任倒置”的檢討

2.1 舉證倒置下的“結果責任”

傳統觀點認為，舉證責任包含主觀舉證責任與客觀舉證責任，前者為提出證據證明爭議事實的行為責任，后者為事實真偽不明時承擔不利裁判后果的結果責任。舉證責任是脫離具體的訴訟按一定的規則抽象地在雙方當事人之間分配，并在具體訴訟發生前預先分配好的。

醫療“舉證責任倒置”的分配規則直接來源于《侵權責任法》等法律和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》等司法解釋，其理論基礎則來源于醫方的“過錯推定”。對于推定對舉證責任的影響，傳統觀點認為：法律推定導致結果意義上的舉證責任轉移，而事實推定僅使行為意義上的舉證責任轉移。換言之，當推定的事實處于真偽不明狀態時，就法律推定來說，由對方當事人承擔敗訴風險，就事實推定來說，由推定的受益人承擔敗訴風險，法律推定受益人無需證明推定事實存在，而將不存在推定事實的舉證責任轉移給對方當事人。而事實推定對方當事人僅對不存在推定事實負擔提出證據責任，對方當事人提出反證動搖法官心證或者即使未提出反證但法官對推定事實未形成確信時，不利后果都由推定受益人承擔［4］。

醫療過錯推定顯然只是一種事實推定，這種推定的受益人是患者。醫方只承擔行為意義上的舉證責任，即出示相關證據的責任。但在司法實踐中，如果這種行為意義上的舉證責任無法最終完成，醫院不能“自證清白”，結果意義上的舉證責任就會隨之而來。所以，過錯推定事實上是讓醫方承擔了“結果責任”而不是“行為責任”。

2.2 醫方“信息優勢”的檢討

舉證責任倒置的合理性在于醫患糾紛雙方“信息占有的不平衡”，患者由于醫學知識的限制，在診療過程中處于被動與服從地位，而醫療機構則占有病歷等診療信息，在診療過程中處于主動與指導地位。這種觀點不無道理，舉證責任倒置規則確實有規制“證明妨礙”行為的功能，“‘對待證事實之存否掌握較多之認識，而能較容易地對待證事實之存否進行證明之當事人，就該事實之存否應負有舉證責任’，此觀點通常以‘與證據之距離’、‘證明之難易’加以表達［5］。”

但是，舉證責任倒置也有其固有的缺陷，最主要的是“一律適用可能使因證明妨礙而遭受不利益的負舉證責任當事人獲得超過限度的利益，從而產生新的不平等［6］。”在醫療糾紛中，這種不平等表現得非常突出。

醫院舉證能力首先受到了醫療內容模糊性的客觀限制。如在非典疫情發生期間，同樣的治療方法，一些臨床癥狀輕的患者死亡，而一些臨床癥狀較重的患者卻康復了，沒有人能說出其中的原因。

醫療合同的模糊性也是導致醫方不能舉證的原因之一。最能反映診療過程的“病歷”并不是規范意義上的醫療合同，因為上面除了手術協議等有患方簽字的內容之外，患者在程序上并沒有參與和實體上的知悉。在發生糾紛后，患者往往對病歷的真實性提出質疑，使病歷的證據效力受到一定的影響。

而醫療“經驗法則”的模糊性也使糾紛無法找到一個有效的標準對比。如在一起安妥碘注射引起的過敏死亡案件中，患方認為醫方用藥前沒有按照醫療常規做過敏試驗，而醫方則舉出了若干份證據，證明許多提示“過敏者禁用”的藥物在臨床上并不做過敏試驗，其中就包括安妥碘注射液。

“模糊”邏輯技術曾經在醫學診斷、醫療管理、治療評價方得到充分的實用，但在面臨醫療糾紛，必須就某些問題作出能讓審判人員明白的解釋時，醫療的“模糊性”成了不可逾越的難題。在模糊地帶，醫方同樣不具有“信息優勢”。

2.3 舉證倒置帶來的負面影響

不可否認，醫療舉證責任倒置在一定程度上解決了醫患雙方信息的不對稱性，促進醫療機構努力提高醫療水平與服務質量，但另一方面舉證責任倒置也損害了醫療行為的積極性，延緩了醫療技術的創新和發展。

首先，舉證責任倒置改變了風險分配規則。醫療風險貫穿于診斷、治療與康復的全過程。廣義下的醫療風險實際上包括疾病風險、醫療非過錯風險和醫療過錯風險，這些風險可能在一起醫療糾紛中單獨出現，也可能混同出現。從風險分配上來說，疾病風險和非過錯醫療風險，應由患者負擔，只有醫療過錯風險，醫方才應承擔民事責任。在“舉證責任倒置”下因醫方不能舉證而判醫方敗訴的許多案件，并未對風險的來源作出合理區分，而全部判由醫方承擔。

醫療糾紛因為技術性較強，一直是審判實踐中的難點問題，特別是在過錯與因果關系的認定上，司法實踐中法官對此作出法律評價的并不多。因為醫學知識的缺乏，法官并沒有對病歷或者鑒定結論作出科學評價以及合理取舍的能力，加之作出這樣的評價本身帶有一定的錯誤風險，許多法官回避了判斷醫療過失以及事實因果關系的障礙。醫療舉證責任倒置之后，一些法官更不愿意再糾結于這些技術性因素的認定，盡管醫方舉出了診療過程中的所有證據，法官仍以醫方“舉證不能”而判決醫方敗訴的案件越來越多。

風險單向分配而造成患者的濫訴與醫方的防御，不利于和諧醫患關系的建立。有些原來可以通過協調、行政調解解決的醫患糾紛，直接進入了訴訟程序。趨利避害是人的本能，在倫理道德與法律法規相沖突的困境中，法律對醫療行為選擇的影響遠遠大于倫理道德的約束［7］。當舉證責任倒置加重了醫方風險的時候，醫院也在想辦法規避這種風險，盡可能地對患者進行全面檢查，而不考慮醫療成本和患者的承受能力，出現了所謂的“過度治療”或“防御性醫療”。對危重等風險較大的病人，則采用消極措施推諉。

在技術防范的同時，醫生對患者的心理防范也越來越重。某醫學網站上有一篇《醫生自我保護必讀31條真話》，包括：“診斷須謹慎，盡量全面但模糊，留回旋余地；風險大的手術別做；時刻想著，你眼前這個病人可能就是馬上到法庭上告你的人……”

3 醫療“協力義務”的提出與設計

3.1 醫療“協力義務”的性質與內容

證據協力義務是指不負舉證責任之當事人及第三人為協助法院進行證據調查應盡的公法上義務，其目的在于保證法院能基于證據調查之結果作出正確的裁判。證據協力義務包括證人義務、鑒定人義務、當事人受訊問義務、文書提出義務以及勘驗協力義務等形態［8］。

法學理論曾經倡導一種理念：“任何一方并無義務向對方提供可以以對方攻擊自己而使對方獲得勝訴的武器”。這是“誰主張、誰舉證”的舉證分配原則產生的依據。鑒于個案中證據材料常常存在于并非舉證人一方支配的領域，許多國家對傳統的舉證規則進行了修正，通過立法要求證據“持有人”應承擔訴訟證明的協力義務。

醫院的協力義務，主要是病歷等提交義務。病歷是指醫務人員在診療過程中形成的文字、符號、圖表、影像、切片等資料的總和，它反映了診療的全過程。關于病歷所有權的歸屬，第一種觀點認為歸患者所有。認為患者在掛號時已經交納了病歷制作的工本費用，通過購買而取得了病歷所有權。第二種觀點認為歸醫患共有，物質部分屬于醫院所有，資訊部分則屬于患者所有。第三種觀點認為病歷屬于衛生檔案，歸國家所有。第四種觀點認為，病歷是醫護人員的知識產權，應歸醫方所有［9］。

國外對病歷所有權的歸屬規定也各不相同，但有一點是相同的，即醫療機構擁有病歷的保管權利與責任，而患者享有一定的查閱、復制權。這種保管的“持有”狀態，決定了在形成糾紛時，醫院有協力義務提供病歷資料。

醫院“協力義務”的內容是否與患者“知情權”內容相一致？關于患者知情權的范圍，分別規定在《侵權責任法》、《執業醫師法》等六部法律、法規、規章之中，如《侵權責任法》第五十五條規定，醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意。顯然，告知的內容是有限的。而協力義務的內容則應該是全面的，甚至包括診療過程中的醫生病案討論、不同科室的會診記錄等內容，都應當向法庭或鑒定機構提供。

3.2 引入協力義務的必要性與可行性

在醫療糾紛訴訟中，減輕患方舉證負擔是應當的，也是必須的，關鍵是用什么樣的方法來減輕患者舉證負擔，而又不至于破壞應然的醫療風險分配規則。國外的判例分別適用了可見事實自證原則、表見證明、證明妨礙理論、重大診療過失原則、可完全控制之危險原則等。在這些方法中，自證原則、表見證明、證明妨礙理論屬于舉證負擔的減輕制度，而重大診療過失原則、可完全控制之危險原則屬于舉證責任轉換制度［10］。

醫療“舉證責任倒置”是典型的舉證責任轉換制度。在德國，只有重大醫療瑕疵或可完全控制之危險的情況下，才適用舉證責任轉換制度，而對一般的醫療糾紛，只是適用患者舉證負擔減輕制度。重大醫療瑕疵系指醫生“明顯違反了醫療規范或者業經證實的醫學知識”，而完全控制之危險系是“危險完全來自于醫師，而與患者人體組織差異性無關”［11］。這兩種情況下，醫方的過錯已經達到很明顯的程度，舉證責任轉換實際上是給醫方一個影響法官心證的機會，是一種程序權利，而不僅僅是一種義務。

而我國減輕患者舉證負擔僅采用了單一的“舉證責任倒置”，在糾正醫患雙方舉證能力不平衡的同時，卻造成了責任分配與風險負擔的不平衡。糾正醫療“舉證責任倒置”的偏差，就是要加大醫療機構舉證的“行為責任”，但不加大醫療機構舉證的“結果責任”。

要求證據持有方承擔行為意義上的舉證責任，實際上就是“協力義務”的內容。將“協力義務”引入醫療舉證規則之中，其可行性在于“醫生就其診治過程中所見、所聽、所知和作出的醫療診斷和治療措施負責并舉證。醫方必須應鑒定人或者法官要求，出示真實的病歷材料，只有在醫方不能出示這些證據或者證據存在涂改、偽造等瑕疵，對證據的證明力產生影響的時候，法官才可以不予采信并推定醫方存在過錯。而對于病歷內容的技術性問題，則必須作出實質性的判斷。

3.3 “協力義務”下的法律評價

醫療“舉證責任倒置”之下，法官對事實與因果關系的評價重點在于醫方的辯解是否成立。而在“協力義務”之下，法官則需要對事實與因果關系作出直接的肯定或者否定性的評價，這無疑會加重法官的審理難度。但事實上法官永遠都無法回避過失和因果關系判斷等技術性問題，僅僅依靠證據規則與司法技術作出的判斷，其判斷的說理只是說明規則的“道理”，而不是案件的“事理”，這種判斷所彰顯的是“程序價值”而不是“實體價值”。

所有經過診治患者的“結果”都是疾病轉歸與醫療干預的共同結果，兩者互相纏繞。在發生糾紛時，患者往往會從事實上的因果關系作出“一般判斷”，而醫學技術人員則從醫療技術性因素出發作出“技術判斷”，法官則是基于法律上規定和利益衡量之后作出“法律判斷”。三者之間的差異性是造成互不認同而使醫療糾紛難以解決的主要原因。

盡管判決要依據法律判斷來作出，但毫無疑問法律判斷也不能忽視技術判斷的合理性。由于學科壁壘，對于醫療糾紛法學界的研究一直致力于舉證規則與法律適用的完善，而醫學界的研究則一直致力于醫療糾紛的防御與處理。對于三種判斷之間如何趨向契合，如何用醫學理論構建醫療糾紛處理的法律規則，如何用法律規則指導醫療實踐完善醫療行為，則很少有人研究，這與法律與醫學兼備的復合型人才稀缺有一定的關系。有學者提出借鑒日本“醫療訴訟集中部”的作法，設立醫療事故專門法庭，努力提高法官對醫學證據的評價能力作為重要課題［12］。

“協力義務”對醫方舉證能力提出了更高的要求。醫務人員要增強證據意識，把醫學資料的收集、保存貫穿于醫療的整個過程。基于訴訟過程中醫患雙方經常為病歷的真實性發生爭執，在肯定患者復印病歷權利的同時，如何增強患者在病歷記錄上的程序參與，使病歷真正成為“參與——協商”現代醫療模式下的合同范本，也是一個值得研究的課題。

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［11］趙西巨.醫事法研究［M］.北京：法律出版社，2008：406.

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邵水芬：浙江省寧波市醫療中心李惠利醫院綜合一科護士，主管護師。

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