行政不當(dāng)行為理論探討

摘要：對行政行為的研究歷來是學(xué)者們關(guān)注的熱點問題，其中不乏對行政不當(dāng)行為之探討，但大多沒有對此進(jìn)行深入或系統(tǒng)的研究，對不當(dāng)行為的認(rèn)識也不一致，還存在著很多誤區(qū)。深入研究行政不當(dāng)行為對于行政責(zé)任的認(rèn)定等都具有重要意義。基于此目的而對行政不當(dāng)?shù)母拍睢⑻卣饕约靶Яψ髁朔治雠c探討，以期使理論界和實務(wù)界對此有一個明確的認(rèn)識。

關(guān)鍵詞：行政不當(dāng)；明顯不當(dāng)；自由裁量權(quán)

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）05－０177－02

自20世紀(jì)90年代行政合理性原則引入我國之后，行政法基本上處于合法性原則和合理性原則的支配之下，學(xué)者們提出的其他的行政法基本原則從根本上講都可歸入這兩個原則之中。合理性原則要求行政主體不僅應(yīng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性。但合理性原則并不能包容合法性原則，兩者是兩個獨立的基本原則。行政不當(dāng)行為是違反行政合理性原則的行為，但違反合理性原則的行為不僅包括行政不當(dāng)行為，也包括行政違法行為，如濫用職權(quán)的行為，這是依據(jù)行政主體行使行政職權(quán)時對自由裁量權(quán)違反的程度來區(qū)分的。

一、行政不當(dāng)行為的概念

行政不當(dāng)行為，有的學(xué)者稱之為不當(dāng)行政行為或行政失當(dāng)行為，是指行政主體不合理地行使自由裁量權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)作出的不合理的行政行為。自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心，由于行政事務(wù)的廣泛、復(fù)雜多變，為了適應(yīng)這一實際情況，且為了調(diào)動行政主體及其公務(wù)人員的積極性，充分發(fā)揮行政活動的能動作用，必須允許行政主體及其公務(wù)人員有靈活機(jī)動、便宜行事的權(quán)力，必須對其在法定范圍和幅度內(nèi)的自由選擇行為有一個容忍的“度”[1]。行政主體及其工作人員可以在這個“度”的范圍內(nèi)，自行決定行政行為的方式、程度等，行政主體可以根據(jù)自己的判斷，采取最恰當(dāng)?shù)男姓袨椤５姓黧w有時基于各種不同的原因或動機(jī)，往往違背這個“度”的目的、精神或原則，形成不當(dāng)?shù)男姓袨椋o相對人的合法權(quán)益造成損害。

二、行政不當(dāng)行為的特征

學(xué)者們對行政不當(dāng)行為的法律表現(xiàn)形式各有其說。有的學(xué)者認(rèn)為，行政不當(dāng)在法律上表現(xiàn)為：沒有明確違反法律法規(guī)的規(guī)定和要求，但實質(zhì)上違反了法律的目的與精神，與法律的目的、基本原則、裁量標(biāo)準(zhǔn)不一致和相關(guān)因素考慮不相符合[2]。姜明安教授認(rèn)為，不適當(dāng)是指行政行為具有不合理、不公正、不符合現(xiàn)行政策、不合時宜、不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形[3]。德國學(xué)者把下列幾種情形歸于不適當(dāng)：需要采取比較適當(dāng)?shù)姆椒ǘ从璨扇〉男袨椋慌c行政機(jī)關(guān)部門規(guī)章不一致的行政行為；沒有很好地行使自由裁量權(quán)的行為[4]。

不管國內(nèi)外學(xué)者對行政不當(dāng)?shù)谋憩F(xiàn)形式或作概括的表述，或作具體的表述，對行政不當(dāng)?shù)目傮w特征應(yīng)有一個系統(tǒng)的總結(jié)。參照德國行政法有關(guān)行政瑕疵的規(guī)定以及國內(nèi)學(xué)者的觀點，筆者認(rèn)為行政不當(dāng)有以下幾個法律特征：

第一，行政不當(dāng)以合法性為前提，它不是一種違法行為。行政不當(dāng)行為是在遵守合法性原則的前提下，就合理性方面存在的問題，它是行政合法范圍內(nèi)的不當(dāng)，對于合法范圍外的行政不當(dāng)已屬于行政違法行為，違法行為首先就是對合法性原則的破壞，而行政不當(dāng)是行政主體在其自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)所為的行為，因此它本身并不違法。

第二，行政不當(dāng)雖然是法律許可的，但它是不合理的，它以行政合理性為侵害客體。一個行政行為之所以是行政不當(dāng)行為，根本的原因就在于它違反了合理性原則的要求，即違反了法律賦予行政主體行使自由裁量權(quán)的目的、原則和精神，所作出的行政行為不公正、不適當(dāng)、不合乎理性。合理性問題只發(fā)生在自由裁量行為中，不發(fā)生在羈束行為中，這與行政違法不同，行政違法侵害的客體是行政關(guān)系的合法性，而合法性問題在兩種行為中均可能發(fā)生。

第三，行政不當(dāng)行為是可被救濟(jì)的行為，不會導(dǎo)致絕對無效。行政行為的無效是指行政行為具有重大、明顯的違法情形，從而使其自始至終不發(fā)生法律效力的行為。不適當(dāng)?shù)男姓袨榭赡苁鞘У男袨椋缑黠@不當(dāng)?shù)男姓袨榭梢虮怀蜂N而失去其法律效力，或因變更而部分失效。對于不當(dāng)?shù)男姓袨椋梢酝ㄟ^立法、行政和司法途徑予以救濟(jì)。

行政不當(dāng)法律特征的分析，對區(qū)分行政不當(dāng)與行政違法有著很重要的作用，它本身即可作為劃分兩者的標(biāo)準(zhǔn)。此外，對于澄清我國理論界對行政不當(dāng)行為認(rèn)識的混亂和實務(wù)界對行政不當(dāng)行為的認(rèn)定都大有裨益。

三、行政不當(dāng)行為的分類

根據(jù)行政自由裁量權(quán)的范圍、內(nèi)容以及對自由裁量權(quán)違反的程度，可以對行政不當(dāng)作出不同的分類。根據(jù)行政自由裁量權(quán)的范圍不同，可以分為主體不當(dāng)、時間不當(dāng)、地點不當(dāng)；根據(jù)行政自由裁量權(quán)的內(nèi)容不同，可以分為權(quán)利賦予不當(dāng)、義務(wù)科以不當(dāng)；根據(jù)違反自由裁量權(quán)的程度，可以分為明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椤⒁话悴划?dāng)行政行為。

這里我們主要探討第三種分類，即把行政不當(dāng)行為分為明顯不當(dāng)?shù)男姓袨楹鸵话阈姓划?dāng)行為，這種分類的依據(jù)是具體行政行為對自由裁量權(quán)違反的程度，因此這種標(biāo)準(zhǔn)帶有一定的主觀性，但此種分類在筆者看來是最有實際意義的分類方法，因為對明顯不當(dāng)和一般行政不當(dāng)行為的分類涉及到行政責(zé)任等一系列具體問題。怎樣才能確定一個行政行為是明顯不當(dāng)?shù)男姓袨椋瑖鈱W(xué)者提出了一些判斷標(biāo)準(zhǔn)，如格林法官說，“如此荒謬以致任何有一般理智的人不能想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時能有這種標(biāo)準(zhǔn)”；丹寧法官說，“如此錯誤以致有理性的人會明智地不贊同那個觀點”；迪普洛克法官說，“如此無邏輯或所認(rèn)可的道德標(biāo)準(zhǔn)令人不能容忍，以致于任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會同意它。”[5]對此問題，國內(nèi)學(xué)者也有自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者認(rèn)為，具體行政行為明顯不當(dāng)是指行政機(jī)關(guān)在法律賦予的自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)做出了不合理的行政行為；有的學(xué)者認(rèn)為，明顯不當(dāng)是指行政的實施違反一般人的理智或違反社會公認(rèn)的公平規(guī)則而使行為明顯的不合理、不公正。還有學(xué)者則把明顯不當(dāng)?shù)那樾巫髁肆信e，如方世榮教授認(rèn)為：“明顯不當(dāng)”一般是指用常人的眼光一看便知其不符合情理，認(rèn)為“明顯不當(dāng)”主要表現(xiàn)為：責(zé)罰不適應(yīng)，違反比例原則；具體行政行為畸輕畸重，行政處理與實際行為應(yīng)受的結(jié)果相去甚遠(yuǎn)；一行為受到多次處罰；違反人道主義原則，行政處罰科罰無度，未考慮當(dāng)事人基本生活保障，影響其生存權(quán)等[6]。縱觀國內(nèi)外學(xué)者們的各種判斷標(biāo)準(zhǔn)，有一點是共同的，就是社會理性人標(biāo)準(zhǔn)。由于顯失公正本身無法找到確切的量和精確的比例，所以，審查者進(jìn)行顯示公正的判斷活動實際上是內(nèi)心世界的精略估計，為防止審查者以違法的自由裁量權(quán)干涉行政自由裁量權(quán)，各國通常以社會理性人為衡量標(biāo)準(zhǔn)，即行政行為的結(jié)果是如此荒唐以至于一個理智的人無法接受的標(biāo)準(zhǔn)[7]。

筆者認(rèn)為，判斷一個行為是明顯不當(dāng)?shù)男袨檫€是一般行政不當(dāng)行為，不能僅靠一個標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)兼采其他判斷標(biāo)準(zhǔn)，在此，一個很重要的因素就是行政相對人的身心承受能力。如行政主體做出了一個行政行為，在常人看來屬于一般不當(dāng)行政行為，但對于某種特定的人或群體來說，可能已經(jīng)超過其身心承受能力，那么，這個行政行為便不宜看做一般不當(dāng)行政行為。如行政機(jī)關(guān)基于某種原因?qū)σ粋€生活確有困難的老人處以50元的罰款，對一般人來說50元的行政處罰算不上什么，但對這個特定的老人來說明顯已超過其身心承受能力，可能會嚴(yán)重影響到其以后的生活，此時行政機(jī)關(guān)的這種處罰行為便是明顯不當(dāng)?shù)摹Ｃ黠@不當(dāng)行為的表現(xiàn)形式前文已有論述，在此不再贅述。至于一般行政不當(dāng)行為，個人認(rèn)為是行政主體及其公務(wù)人員盡合理注意而又考慮不周所致，它一般不會影響相對人的工作和生活，相對人對此反應(yīng)正常。一般行政不當(dāng)行為應(yīng)包括不正確的行政行為，如打印錯誤、計算錯誤、自動化設(shè)備出差致使行政行為錯誤、某些錯誤的省略等。

四、行政不當(dāng)行為的效力

有關(guān)行政不當(dāng)行為的效力問題，我們認(rèn)為，除明顯不當(dāng)?shù)男姓袨橥猓话銇碚f與行政責(zé)任并無必然聯(lián)系，一般的不當(dāng)行為仍具有法律效力，只有明顯失去公正合理的不當(dāng)行為，才因撤銷而失去效力或因變更而部分失效。任何有瑕疵的行政行為都應(yīng)具備法律救濟(jì)手段，否則相對人的合法權(quán)益無法充分獲得保障。對行政不當(dāng)?shù)木葷?jì)可以通過權(quán)力機(jī)關(guān)的“撤銷”、行政機(jī)關(guān)“撤銷”和“改變”或司法機(jī)關(guān)的 “變更”來實現(xiàn)。對因行政主體及其公務(wù)人員的行政不當(dāng)行為致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭到損害的，國家是否應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，《國家賠償法》對此并未作具體的規(guī)定，但從《行政訴訟法》第六十八條和《治安管理處罰條例》第四十二條的規(guī)定，我們可以看到，因行政不當(dāng)給相對人的合法權(quán)益造成實際損害的，國家應(yīng)予賠償。但國家并不是對一切行政不當(dāng)所造成的損害都負(fù)賠償責(zé)任，對一般的行政不當(dāng)行為，國家是可以免責(zé)的，但對明顯不當(dāng)（包括顯失公正）的行政行為，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

在此，一個特別注意的問題是筆者認(rèn)為濫用職權(quán)的行為應(yīng)歸為行政違法行為，與明顯不當(dāng)?shù)男姓袨槭嵌紝儆诳沙蜂N的行為，但兩者是兩個不同的概念。濫用職權(quán)是指行政主體及其公務(wù)人員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)嚴(yán)重違反行政合理性原則的自由裁量行為，它是一種違法的行為，是從根本上對法律賦予行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的目的、原則和精神的否定。明顯不當(dāng)雖然也是對合理性原則的違反，但其程度遠(yuǎn)不如濫用職權(quán)，它本身是一種合法的行為，兩者是不同性質(zhì)的事物。有的學(xué)者認(rèn)為，明顯不當(dāng)或顯失公正往往與濫用職權(quán)聯(lián)系在一起，是濫用職權(quán)在行為結(jié)果上的極端反映。對此觀點筆者不敢茍同，明顯不當(dāng)（包括顯失公正）和濫用職權(quán)有各自的判斷標(biāo)準(zhǔn)和表現(xiàn)形式，雖然兩者都是對自由裁量權(quán)的違反，但它們違反的程度是不同的。前文已經(jīng)提到合理性原則要求行政主體不僅應(yīng)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政行為，而且要求行政行為要客觀、適度、符合公平正義等法律理性，因此，違反自由裁量權(quán)的濫用職權(quán)的行為應(yīng)然會導(dǎo)致行政違法行為的發(fā)生。如果把明顯不當(dāng)作為濫用職權(quán)在行為結(jié)果上的反映，那么，《行政復(fù)議法》就根本沒有必要把濫用職權(quán)和明顯不當(dāng)并列作為可撤銷的情形。

綜上所述，筆者認(rèn)為行政不當(dāng)行為違背了合理行政的原則，特別是明顯不當(dāng)?shù)男姓袨閯荼貢p害行政相對人的合法權(quán)益。因此，應(yīng)加大對行政主體行使自由裁量權(quán)行為監(jiān)督審查力度，在保證相對人合法權(quán)益的同時，維護(hù)法律的權(quán)威和政府的公眾形象。

參考文獻(xiàn)：

[1] 石佑啟.幾種特殊類型的行政侵權(quán)責(zé)任探討[J].河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，（4）.

[2] 吳雷，趙娟，楊解君.行政違法行為判解[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2000：90.

[3] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999：161.

[4] 胡建淼.比較行政法[M]. 北京：法律出版社，1998：291.

[5] 威廉·韋德.行政法[M]. 徐炳，等，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1997：79.

[6] 方世榮.行政法與行政訴訟法[M]. 北京：人民法院出版社、中國人民公安大學(xué)出版社，2003：428.

[7] 朱新力.行政法律責(zé)任研究[M]. 北京：法律出版社，2004：50.

Discussion about the theory of misconduct in administration

SHEN Xiang-bin1，CHEN Hong2

(1.Communication school，Huanghe science and technology college，Zhengzhou 450006，China;

2.Law college，Zhengzhou university，Zhengzhou 450001，China)

Abstract: The conduct of research has always been the concern of the hot issues， including the misconduct in administration， but mostly for this in-depth research， or system of misconduct does not accord with the knowledge， there are many major traps. Conduct in-depth studies on the administrative responsibility of all that is significant， and for the purpose of the chief of the concept and characteristics and work for analysis and study with a view to making theory circle and practice about this is a clear understanding.

Key words: misconduct; distinct improper; discretionary power