論中國治理商業賄賂的立法不足及完善

摘要：中國現行規制商業賄賂的立法在商業賄賂的內涵界定、制度銜接、治理機構、法律責任等方面存在不足。美國有著較為完備的治理商業賄賂的可供借鑒的經驗。借鑒美國的具體做法，中國應該從擴大商業賄賂的內涵及范圍、成立統一的管理治理機構、加強商業賄賂法律責任的制度建設等方面完善中國治理商業賄賂的立法。

關鍵詞：商業賄賂；立法；完善

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）04-0068-02

一、中國現行規制商業賄賂立法中所存在的主要問題

盡管中國已經初步形成了由經濟法、商法、刑法和行政法規構成的規制商業賄賂行為的法律體系，但中國反商業賄賂的法律條文仍較為分散，規定過于原則，可操作性差，導致在實踐中打擊商業賄賂貌似嚴厲實則效果不彰[1]。中國商業賄賂的立法規制主要存在以下方面不足：

第一，商業賄賂范圍界定模糊。商業賄賂主要是由《反不正當競爭法》和《暫行規定》來規制的不正當競爭行為，《反不正當競爭法》第8條和第22條分別對商業賄賂行為做出了禁止性規定和處罰性規定，但不論是《反不正當競爭法》中對商業賄賂的原則性規定還是《暫行規定》中對商業賄賂不正當競爭性質的說明，都將商業賄賂的范圍限制在商品的銷售與購買過程中，或者商品交易（包括服務）活動中。

第二，法律法規之間銜接不強。1993年頒布的《反不正當競爭法》和1996年的《暫行規定》對商業賄賂的概念和形式等規定的比較簡單，已不能滿足現實治理商業賄賂行為的實際需要。同時商業賄賂的治理涉及實體、程序等多方面的問題，需要協調分工，但是卻沒有一個綜合性的法律進行統領。另外，一些立法層次又相對較低，執法力度相對較弱，這樣造成治理商業賄賂在立法層面上的混亂和無序。從立法類別層面上看，對商業賄賂的治理分散在刑事法、行政法、經濟法等部門性立法中，卻沒有一個完善的專門性規定，在具體適用中也是“罰”出多門，效力不等?！斗床徽敻偁幏ā纷鳛橐话阈苑桑m然規定禁止商業賄賂，但卻并未與其他相關法律、法規形成統一、協調的體系，而其他部門性、行業性的法律法規作為特別法卻各行其是，在商業賄賂的構成要件、法律責任等方面與反不正當競爭法的規定脫節[2]。

第三，治理管理機構分散。根據相關法律規定，對于構成犯罪的商業賄賂案件可由人民檢察院或公安機關管轄；對于不構成犯罪的，有權進行“監督檢查”的部門分散混亂，疊加過多。除《反不正當競爭法》外，涉及到商業賄賂內容的法律還有《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國保險法》、《中華人民共和國證券法》等，據此，除縣級以上工商行政部門外，質量技術監督部門、物價部門、衛生行政部門等均有權查處其管轄范圍內的商業賄賂行為，但多個部門互不隸屬，各有權限。雖然在2006年黨中央、國務院開始著力治理商業賄賂，并由各級紀檢監察機關作為當地各個政府部門的牽頭機構，成立了地區治理商業賄賂領導小組，但畢竟是一個臨時性機構，人事、財政等都沒有相應的配套支持，其綜合治理效果也不能持久，多頭管理的現狀仍然存在，不利于對商業賄賂行為治理。

第四，法律責任制度不完善。從商業賄賂行為人應承擔的法律責任看，《暫行規定》第9條、《反不正當競爭法》第22條、第20條規定了商業賄賂行為應承擔相應的刑事責任、行政責任和民事責任，但商業賄賂行為所造成的是一種間接性的損害后果，實踐中很難計算，就給司法審判帶來很大的操作難度。另外，根據《暫行規定》，對商業賄賂行政處罰主要是沒收違法所得和罰款兩種方式。

二、美國規制商業賄賂行為的具體做法

美國作為世界上市場經濟最發達的國家之一，相對于其他實行市場經濟的國家而言，美國的商業賄賂行為并不多見。美國的廉政狀況長期保持在較為清廉的水平，市場競爭秩序也長期保持良好[3] 。一個非常重要的原因就在于美國具備較為完善的反不正當競爭體法律系?？偨Y美國治理商業賄賂的經驗，筆者認為其主要啟示可歸納如下:

1.具有完善的治理商業賄賂的反不正當競爭法律體系。規范秩序，制度先行。為了治理商業賄賂，美國制定了完備的防止商業賄賂的反不正當法律體系。首先，最基本的法律，如《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯邦貿易委員會法》及《反海外腐敗法》；其次，針對這三項基本法律所進行修訂和補充的立法及其他立法；最后，主要指涉及到商業賄賂的大量判例。這些治理商業賄賂的法律規范中對商業賄賂行為的構成、形式、法律責任等作出了具體明確的規定。如《聯邦貿易委員會法》第5條規定，該委員會可以將商業賄賂作為不正當競爭手段而提出指控，也可以被作為欺詐行為而被指控，包括民事與刑事指控。

2.針對商業賄賂的處罰非常嚴厲。在美國，商業賄賂的行為主體不僅要承擔民事責任同時也要承擔刑事責任，通過嚴厲的處罰，加大商業賄賂的“行為成本”。如，據美國《反海外腐敗法》規定，商業賄賂行為將同時承擔刑事、民事、行政責任。如果一個公司被指控違反了《海外反腐敗法》，就將面臨如下的結局：首先，美國司法部的刑事制裁，數目巨大的高額罰金甚至是牢獄之災；其次，美國證監會根據其檢測情況可隨時提請法院頒布禁令阻止公司的有關違法行為；最后，任何個人或公司一旦被指控違反《海外反腐敗法》，將被終止其參與政府采購的資格 [4]。

3.執法主體統一、獨立。為了增強執法效果和執法不受干涉，美國針對商業賄賂的執法主體保持統一和獨立性。美國懲治腐敗主要是依靠兩支隊伍，聯邦檢察官和州檢察官，地方檢察長雖然官職不高，但權力很大，因為他們是由選民直接選舉產生的，不受制于其他高官。在美國，司法部長可以任命特別檢察官，調查包括總統在內的任何政府官員，特別檢察官一旦上任，就只對法律負責，不受他人干涉[5]。

三、完善中國商業賄賂立法的思考

1.擴大商業賄賂的內涵及范圍。從全國人大制定的《反不正當競爭法》到國家工商總局頒布的《關于禁止商業賄賂的暫行規定》再到最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》來看，對賄賂內涵和范圍的認定經歷了從金錢—財物—財產性利益的發展過程，是一種可喜的變化。但需要指出的是，中國對于商業賄賂內涵和范圍的這種認識仍然不能適應社會的快速變化。就目前社會上多變的賄賂形式來說，為了規避法律制裁，賄賂已經從財產性利益轉向非財產性利益且逐漸呈現蔓延勢頭。然而，我們的法律卻遲遲不能出臺對以非財產性利益作為賄賂形式的規制。筆者建議，治理商業賄賂中對賄賂的認定即只要能滿足人需要或欲望的一切利益都可以算作是賄賂而不分物質利益和非物質利益。

2.成立統一的管理治理機構。美國治理商業賄賂的機構特點即設立高度獨立、協調統一的治理商業賄賂專門機構。這就給中國在完善法律體系中一個非常重要的啟示：設立獨立統一的治理商業賄賂的機構是商業賄賂治理成功與否的決定因素之一。筆者建議，可在工商行政管理機關內新設立一分支機構，即成立反商業賄賂局，專門用于治理商業賄賂行為。成立反商業賄賂局，用專門的機構、專業的人員、專項的職能來治理商業賄賂行為，有利于掌握商業賄賂現象的最新發展變化，有利對商業賄賂予以及時發現和嚴厲打擊，凈化市場環境，促進經濟健康進行。對那些數額教大、危害嚴重、影響惡劣的商業賄賂行為，應由反商業賄賂局移交當地檢察機關，進行嚴肅查處，以對治理商業賄賂提供有力的司法保障。

3.加強商業賄賂法律責任的制度建設。中國對商業賄賂法律責任的追究方面則只注重行政責任和刑事責任，且責任相對較輕，對民事法律責任的追究沒有引起足夠的重視。筆者建議，中國立法上應該強化商業賄賂的責任承擔，特別是民事責任的承擔，具體來講可從以下幾個方面做起：（1）完善商業賄賂的民事法律責任。商業賄賂同樣也是不良經營者在市場競爭中實施的一種民事侵權行為。但實踐中，應參考其他法律的賠償程序，通過賦予被侵害主體的一些法律權益，來鼓勵他們追究不正當競爭者的民事責任，只要有充分的證據證明對方是通過商業賄賂的手段來獲取本應由他們共同享有的市場機會，就可以依法起訴不正當經營主體的商業賄賂行為，追究對方的民事責任以獲得受損利益。至于要求賠償的具體數額，筆者建議對“被侵害的經營者”的賠償可綜合考慮其受損程度、商業賄賂行為人的惡意程度按照賄賂數額的倍數要求行賄人進行懲罰性的賠償。因為，懲罰性賠償的根本宗旨就是確保原告遭受的損失獲得全部補償；對消費者的賠償，考慮到其損失是間接的，往往數額不大而求償主體眾多，建議給以象征性賠償[6]。（2）完善行政法律責任制度。《暫行規定》規定商業賄賂應承擔的行政責任主要是有罰款和沒收非法所得兩種形式，但對于怎樣“沒收”、“沒收”多少違法所得，還需做出進一步的明確，且對于商業賄賂的行政處罰較輕，如對一個大型房地產項目，如果能通過商業賄賂而得到巨額利潤，那么如只罰款上限20萬元也微不足道，起不到應有的警示效果。另外，相關立法中并沒有取消商業主體的經營資格等內容，至使許多不正當競爭者被多次罰款后仍進行商業賄賂的非法行為，這也是為什么中國商業賄賂屢禁不止的根源之一。筆者建議對商業賄賂的行政處罰應該采取更為靈活多樣的方式，根據不同案件的具體情況，綜合考慮賄賂金額、賄賂手段、賄賂情節、危害后果等因素，采取罰款、吊銷營業執照、沒收違法所得等行政處罰相結合的方式，以有效打擊商業賄賂。

參考文獻：

[1]江林.加強反商業賄賂執法研究——國家工商總局治理商業賄賂課題研討會綜述[J].工商行政管理，2007，(12):41.

[2]陳曉梅.商業賄賂行為法律研究[J].河北法學，2001，(3):101.

[3]程寶庫.商業賄賂全球治理的立法與實踐[M].北京:法律出版社，2006:85.

[4]張學超.歐美國家治理商業賄賂的經驗及啟示[J].國家行政學院學報，2007，(3):99.

[5]樂紹延，王振華，景立濤.國外怎樣治理商業賄賂[J].瞭望新聞周刊，2006，(4):25.

[6]張艷芳.論中國反商業賄賂法律責任體系的不足與完善——以《聯合國反腐敗公約》為參照[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2008，(2):78.[責任編輯 陳麗敏]