勞務派遣用工方式的風險及應對

隨著《勞動合同法》生效實施，一些機關事業單位和企業采用勞務派遣這一新型的靈活用工方式取代傳統的勞動合同用工，將勞動關系轉化成經濟關系，以達到避免因為使用勞動者而需要承擔的勞動合同法律責任和降低勞動人事管理事務負擔的目的。但在勞動爭議實踐中，勞務派遣帶給用工單位的往往是較大的法律風險，用工單位應當客觀認識并在實務操作上予以規范。

一、勞務派遣構成要件

勞務派遣，指用工單位與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，將服務型或者輔助型的工作委托勞務派遣單位完成，勞務派遣單位指派勞動者到用工單位提供勞動的一種用工方式。即勞動者與勞務派遣單位有關系沒勞動，與實際用工單位有勞動沒關系，最大特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，勞動者不與用工單位簽訂勞動合同和發生勞動關系，而是與勞務派遣單位存在勞動關系。

勞務派遣三方間是“三方主體，三重關系”。首先，勞務派遣單位與勞動者之間——勞動關系。勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動合同關系。其次，勞務派遣單位與用工單位之間——勞務合同關系。勞務派遣單位與用工單位簽訂勞務派遣協議，形成勞務合同關系，勞務派遣單位向用工單位派出勞動者為其提供勞動，用工單位向勞務派遣單位支付服務費并使用勞動者的勞動力。再次，用工單位與勞動者之間——“準雙重”勞動關系。勞動者受雇于勞務派遣單位，在用工單位執行勞動任務，獲得一份工資報酬，受兩個單位分別管理。用工單位對勞動者有勞動力使用和管理職能，但沒有對勞動力的處分權。

二、對勞務派遣的認識誤區

勞務派遣用工方式，可以將煩瑣的勞動人事管理事務移交給派遣單位管理，也減少了用工單位招聘、培訓和管理人員的時間和成本，同時也可以享有高效專業的勞務派遣服務，因此被較多用工單位采用。但用工單位對勞務派遣普遍存在以下認識誤區：一是認為如果勞動者發生工傷事故，工傷賠償責任全部由勞務派遣單位承擔，用工單位不需要承擔責任。二是認為可以靈活用工，對勞動者不滿意的，可以無條件隨時退回派遣單位，不需要具備法定解除、終止勞動合同要件。三是認為只需將勞動者工資、社會保險費和加班費等有關費用交付給勞務派遣單位即履行完用工單位責任，勞務派遣單位是否足額發放與用工單位無關。

三、勞務派遣風險分析

用工單位采用勞務派遣的用工方式伴隨著以下風險：一是承擔連帶賠償責任的風險。《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定使被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。這里勞動者權益受到損害，既包括人身權，又包括財產權受到的損害，如勞動者發生工傷事故、被拖欠工資和加班費、未繳納社會保險費等。勞動者在被派遣工作期間受到工傷等損害的，派遣單位和用工單位要承擔連帶賠償責任。勞動者可以將勞務派遣單位和用工單位列為共同被告要求其承擔連帶賠償責任，選擇勞務派遣單位或用工單位之一先給予賠償，任何一方都有責任先行賠付勞動者的全部損失。因此，用工單位不能全部免除支付勞動者工傷待遇責任。二是簽訂勞務派遣合同的風險。如果勞務派遣協議不具備《勞動合同法》第十七條要求的必備條款，可能出現勞務派遣協議可撤銷情形。其中用工崗位規定不詳細且與勞動合同約定不一致的，勞動者在工作中會以與勞動合同相沖突為理由拒絕執行；再如工作時間與休息休假，勞動合同中一般只作原則性規定，用工單位安排勞動者從事保安等特殊工時崗位或有特殊要求的，勞動者可以以沒有約定為由拒絕履行。三是違法辭退勞動者的風險。如用工單位認為勞動者不符合用工需求，但勞務派遣協議未明確退回條件的，用工單位只能繼續使用勞動者，否則要承擔違約責任的代價才能解除勞務派遣協議退回勞動者。此外，勞務派遣單位以用工單位辭退為由與勞動者解除勞動關系的，勞動者可能以違法解除勞動關系為由，要求勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。四是勞務派遣單位與勞動者勞動合同履行風險。在勞務派遣期間，如果勞動合同到期沒有續簽，但勞動者繼續在用工單位工作，則勞動者與用工單位建立事實勞動關系，用工單位存在因不簽訂書面勞動合同支付雙倍工資和視同訂立無固定期限勞動合同的風險。

四、用工單位采用勞務派遣用工風險對策

（一）監督勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同。第一，要求勞動合同具備《勞動合同法》第十七條規定的必備條款，確保勞動合同具備法定的形式要件。同時要進行年齡審查、學歷資格審查、身體健康證明審查，防止錄用童工、虛假學歷和不符合錄用條件等情形的發生。第二，審查工作崗位設定。盡量要求在勞動合同中進行詳盡的崗位介紹。第三，勞動合同期限短于勞務派遣期限的，在勞動合同到期后要督促勞務派遣單位及時與勞動者補簽勞動合同或在一個月內把勞動者退回勞務派遣單位，避免發生事實勞動關系而導致雙倍工資賠償或訂立無固定期限勞動合同的爭議。第四，要求明確約定工作時間與休息休假安排，并與勞務派遣協議內容相一致，避免產生沖突。第五，要求勞務派遣單位將與勞動者簽訂的勞動合同進行備案。

（二）正確簽訂勞務派遣協議并監督履行。一是派遣崗位和人員數量。協議應當約定接受勞務派遣的崗位，并對崗位作出符合實際狀況的描述，明確崗位要求和職責以及所需勞動者數量。二是勞動報酬和社會保險費的數額和支付方式。明確勞務費，且用工單位不得向勞動者收取任何費用，勞務費不得包含在勞動者的報酬中。三是工資發放和社會保險費繳納。明確勞務派遣單位負責發放工資，且發放工資中已包含社會保險費。并要求勞務派遣單位在繳納社會保險費后告知勞動者繳費情況，同時將繳費單據復印送用工單位備案。

（三）約定勞動者退回條件和程序。可以參照《勞動合同法》中勞動合同解除和無效的規定制定退回勞動者條件，重點約定嚴重違反規章制度和造成重大損害的方面。比如約定勞動者的試用期，根據被派遣期限的長短，分別約定不同的試用期，明確用工單位有權對勞動者進行錄用條件考核，如不符合錄用條件的，用工單位有權退回勞務派遣單位。約定勞動者與勞務派遣單位提前解除勞動關系的，應將離職文件送用工單位備案，同時制定退回勞動者的告知送達和再派遣的程序。

（四）約定勞動者因過錯造成損失的，勞務派遣單位負連帶賠償責任。明確勞動者因過錯造成用工單位財產損失或勞動者在勞務派遣期間造成第三方人身權或財產權損害的，由勞務派遣單位與勞動者對外承擔連帶賠償責任。

（五）明確勞務派遣單位的違約責任。明確勞務派遣單位沒有按時足額支付勞動者工資、沒有繳納社會保險費等違約行為導致用工單位承擔相關法律責任的，用工單位在承擔責任后有權向勞務派遣單位追償，并要求勞務派遣單位承擔由此給用工單位造成的調查費、律師費等直接或間接損失。

（六）降低工傷事故賠償責任風險。一是要求勞務派遣單位為勞動者參加工傷保險，在勞動者發生工傷事故后，由社會保險經辦機構承擔主要的工傷保險待遇。同時約定如沒有參加工傷保險的，全部由勞務派遣單位承擔工傷責任。二是要求勞務派遣單位單方或與勞務派遣單位共同為勞動者辦理補充商業保險，以便勞動者在工傷喪失勞動能力后，可以減少國家規定需要用人單位支付的費用負擔。三是明確工傷認定、勞動能力鑒定事宜由勞務派遣公司負責，用工單位僅負協助義務。

（作者單位：廣西大學商學院06級企業管理研究生班）