刑事裁判共識引論

　　摘 要：共識理論與刑事裁判在問題的起點與終點、解決認識問題的觀念、基本要求等方面都有契合之處，表明將共識理論引入刑事裁判問題中是可行的。刑事裁判共識在主體、對象、程度與形成方法上都有其特殊性。傳統價值理論的研究主要存在兩個缺陷：一是視野局限；二是深度不夠。刑事裁判共識理論與傳統價值理論具有一致性，可以統一，但又有所超越，所以能夠在一定程度上彌補傳統價值理論的缺陷。然而，刑事裁判共識理論也與傳統價值理論存在沖突，應當根據情況分別對待。
　　關鍵詞： 共識；交往共識；重疊共識；裁判共識
　　中圖分類號：DF73
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.12
　　自從建設社會主義法治國家的治國方略確立以來，我國立法活動空前繁榮，然而，立法畢竟是國家機關強加給社會的規則，是一種人工規則，而正如黑格爾曾指出的，“人工規則的重要特點是，并非不可違背，乃是不應違背的，人的思想決不無條件地符合它們”。參見:陳康論古希臘哲學［M］北京：商務印書館，1990：533雖然按照法治原則，法律應當被遵守，但“這種應當里，總是包含一種‘軟弱性’，即某種事情，雖然已被承認為正當的，但自己卻又不能使它實現出來”［1］。雖然立法意欲創造某種秩序，但由于事物內部、事物之間本身存在經過長期博弈選擇而內生的規則，由其產生的秩序才是長久和穩定的，所以，當人工規則與這些內在規則相左時，有法律無秩序的現象便出現了。在刑事司法領域，與有法律無秩序相對應的思考是緣何裁判在而和諧缺位。申訴、信訪、刑事裁判難以獲得當事人認同、刑事裁判與民意沖突等現象屢見不鮮的現實表明，和諧社會這個理想目標的實現還需要大家的努力。共識理論是當代哲學領域致力于研究如何從沖突走向和諧的理論。本文擬將共識理論引入刑事裁判領域，創建刑事裁判共識理論，期望對實踐問題提供有力的解釋工具。
　　一、共識理論與刑事裁判問題之契合
　　有關共識的理論，國內外尚未形成一致的觀點。當代比較有代表性的共識理論當屬哈貝馬斯與羅爾斯的共識理論。哈貝馬斯與羅爾斯都系當代的哲學思想大師，哈貝馬斯屬于批判法學派中法蘭克福流派，而羅爾斯則屬于新自然法學派。兩者的哲學觀迥異，然而卻都共同關注共識問題，并創設了各自的共識理論體系。兩種共識理論的差異固然重要，比如它們的代表設置不同（前者共識理論的代表設置為“生活世界”；后者則為“原初狀態”）、適用界域不同（在哈貝馬斯看來，其共識理論是完備的，具有普適性；而羅爾斯起初認為其理論也是普適性的，后來意識到僅適用于政治領域）、側重點不同（前者理論側重程序共識的探討；而后者理論更多的是實體的），體現了其各自的研究特色與貢獻。這些差異也成為兩者爭辯的焦點，
　　哈貝馬斯于1995年3月在《哲學雜志》第92期上發表了《通過理性之公共運用的和解：評羅爾斯的〈政治自由主義〉》，緊接其文后即是羅爾斯的《答哈貝馬斯》。以及學界關注的焦點。但筆者認為，關注與提煉二者理論的共性方面，對于我們深刻理解共識理論并運用共識理論解決其它問題具有極大的理論與實踐意義。刑事裁判問題與共識理論的契合之處，表明運用共識理論解決刑事裁判問題的可能性。
　　（一）問題的起點與終點
　　哈貝馬斯的交往共識理論與羅爾斯的重疊共識理論在研究起點與研究終點方面具有共性。在研究起點上，這兩種理論都面臨因各種原因而導致的矛盾與沖突狀態，這種狀態將會對社會的存續與正常發展產生消極影響。比如，哈貝馬斯交往共識理論的研究起點是當代發達資本主義社會加劇發生的沖突，涉及生命質量問題、平等問題、干預問題、人權問題等，其原因是由于當代發達資本主義社會的文化體系壓抑了人的本能欲望，禁錮了人的思想，造成了人與人之間的不信任［2］。羅爾斯重疊共識理論的研究起點是在目前理性多元論的社會中，存在各種不同的卻又都合乎理性的諸種自由主義政治觀念，諸種觀念必然存在矛盾與沖突，這樣一種合乎理性的完備性學說無法確保社會統一的基礎，社會因此也將無法保持穩定與和諧［3］。在研究終點上，這兩種理論都試圖實現一種和諧與穩定的社會狀態。比如哈貝馬斯試圖通過鼓勵主體之間通過交往行動來消除社會關系中的矛盾與沖突，實現整個社會的和諧與一致。［2］4羅爾斯試圖通過對自由主義政治觀念重疊共識的實現，得到人們的順應，以期實現社會的長治久安［3］25。
　　法院進行刑事審判活動，作出裁判的起點是有犯罪行為發生需要追究刑事責任，所以歷經立案、偵查、起訴等諸程序環節到達審判階段，要求法院對被告人的罪與罰問題作出裁判。因而刑事裁判的起點是因為犯罪行為侵犯了公民、國家、社會的利益，引發了社會矛盾與沖突，并且是和平時期最嚴重的社會沖突形式——犯罪。這樣，刑事裁判問題與共識理論所研究的問題在起點上具有相似性。刑事裁判的理想目標是解決社會沖突，恢復社會秩序，維系社會和諧，因而，刑事裁判問題與共識理論所研究的問題在終點上也具有相似性。
　　（二）有關解決認識問題的觀念
　　在認識論視野中，對于真理的追求應當是最高目標。以此為指導，發現真理應當是解決認識上分歧問題的關鍵，而共識理論將解決認識問題分歧的視域引入了價值領域，不再囿于對某些可能難以形成共識的主客觀因素的糾纏與追問中，以實用主義的思維范式實現對問題的解決。按照哲學解釋學所謂區分物質世界與精神世界的認識方法，認為自然界需要說明，而對人則必須去理解，建議在人文世界的研究中用“理解”代替自然科學的“因果解說法”。
　　參見：梁慧星民法解釋學［M］北京：中國政法大學出版社，2000：113這樣有學者提出“社會科學的真理來自于當事人的共識”［4］。比如哈貝馬斯的交往共識理論本質上是一種程序共識理論，共識只能是關涉規范與價值之多元性的處置程序，共識只能在程序問題上才是可能的、有意義的。而羅爾斯針對有關形成重疊共識的政治觀念是否為真的責問，回應道，如果所有公民都能從他們自己的完備性觀點（無論其完備性觀點可能如何）出發，將該政治觀念作為真實而合乎理性的觀念而予以接受時就無所謂對真理的回避了。因為由于我們要尋求給予正義問題以公共證明的一致性基礎，且由于我們無法合乎理性地期許人們對這些爭議的問題達成任何政治的一致，所以，我們只能轉向那些我們似乎可以通過公共政治文化而共同分享的根本性理念［3］159-160。
　　共識問題屬于認識問題，但由于這種認識已經不僅是主客體之間的關系，而且還涉及認識主體之間的關系，涉及主體之間共同認識的效果問題，因而其不僅屬于認識論范疇，還同時屬于價值論范疇。對于共識的追求，表明在處理認識分歧問題時已經不囿于認識論領域，而是跨越至價值論視野。刑事裁判也是法官的一種認識活動，法官的認識活動當然應當符合認識論的一般規律，考慮對案件事實與法律適用有科學的認識。但為恢復社會秩序，實現社會和諧，也應當考慮到訴訟主體與社會公眾對刑事裁判認識的一致性問題，既有科學的態度，又有人文關懷精神，以體現刑事裁判合規律性與合目的性的統一。可見刑事裁判問題與共識理論在認識觀念方面也具有相通性。
　　（三）基本要求
　　盡管哈貝馬斯的交往共識理論與羅爾斯的重疊共識理論在實現共識的代表設置上有所謂生活世界與原初狀態的差別，但在共識的實現方面也提出了某些共同的要求，而刑事裁判問題與共識理論的基本要求是具有一致性的。
　　
　　這些要求可以概括為以下幾項：
　　1民主 不論是交往共識還是重疊共識的實現，都要求主體的充分參與與程序的公開，體現了民主方面的要求。比如依據哈貝馬斯的觀點，每一個有語言和行為能力的主體都應當自由平等地參與話語的論證，論證還應具有公開性和持續性［2］66。羅爾斯指出，在憲法共識的第一階段，被接受的自由憲法原則就保證了某些基本的政治權利和自由，建立了調和各種政治對手并決定社會政策問題的民主程序。在這一范圍內，公民的完備性觀點就是合乎理性的——如果說它們以前還不是合乎理性的話。于是，簡單多元論便趨向理性多元論，憲法共識即可達成［3］174。
　　民主是近代資產階級思想家在反對封建司法專斷過程中所倡導的先進理念，為法治發達國家刑事訴訟法律所普遍踐行。司法民主主要表現在以下兩個方面：一是程序必須是公開的、透明的，而不是封閉的、秘密的。二是所有程序參與人都積極有效地參與程序的全程，整個刑事訴訟程序不應是國家機關專權運行的過程，而應體現為國家機關與程序參與人、權力與權利共同參與運作的過程。上述兩個方面通過審判公開制度、辯護制度等予以實現。可見，刑事裁判的民主性使共識的達成成為可能。
　　2溝通 溝通是要求共識的實現應當通過說服等方式，建立在主體運用其自由意志而作出的認同性判斷的基礎之上，而不能采用其他強逼、脅迫等違背主體意志的方式而獲得虛假的“共識”。比如哈貝馬斯認為，通過交往行動所形成的共識，是一種非強迫的理解，是許多參與者的行動在一種通過溝通的基礎上合作化的相互信賴的一種討論過程，每一個有語言和行為能力的主體自覺放棄權力和暴力使用的前提下，自由平等地參與話語的論證，而有通過合理動員、說服達到一致同意的那種論證，才是討論。參與論證者必須普遍舉辦的前提是必須排除一切不管是從外部施加于理解過程的，還是從理解過程本身內部產生的強制力，從而也必須摒棄真實尋求合作以外的一切動機，應以特殊的方式擺脫壓制和不平等的談話狀態。交往理性的概念本身表明，合理性歸根結底就是通過論證演說促使自愿聯合和獲得認可的力量的中心經驗［2］65-66。羅爾斯認為其所謂重疊共識的政治觀念是建立在道德觀念基礎上的，都是采用呼吁、勸說的方式，使得公民之間的信任和信心不斷增強，從而從臨時協定經由憲法共識而達致重疊共識的［3］174-179。
　　刑事裁判的過程大致可劃分為對抗與合作兩種模式。在對抗制與合作制下控辯雙方都有溝通，在合作制下，這種溝通的直接目的是追求共識與共贏，而在對抗制下，溝通主要是基于法庭規則的被迫行為，其直接目的是為本方的勝訴。當然，在法庭的特殊環境下，在訴訟的特殊場景中，對抗也可能走向共識。傳統刑事訴訟理論認為，“審判的目的在于揭示曾經發生過的事情，對抗制是達到這一目的的最好方式” ［5］，因為真相能通過雙方對同一問題的強有力的陳述而獲得最好的發現。但是，由于對抗制的諸多弊端逐漸顯露，比如裁判結果對控辯雙方而言具有不確定性、被告人被長期羈押、被害人得不到及時撫慰、耗費司法資源等，在近現代刑事訴訟中，越來越倡導合作，比如調解、辯訴交易、恢復性司法等解決糾紛方式被越來越多地適用就是例證。而且，即使在對抗式的訴訟程序中，也講求合作，比如證據開示、遲延量刑等協商性制度的存在。刑事裁判存在合作并且合作逐漸擴大化的趨勢表明，共識理論可以運用于刑事裁判中，并且其運用空間還會逐漸增大。
　　3寬容 寬容是指要求共識的形成應當是一個求同存異，既尋求共同方面，又能夠容納不同意見的過程，而非指徹底消滅異議，排斥異己。比如哈貝馬斯在回應對其共識理論抹殺個性，取消話語的多元性責問時指出，共識是建立在對個性和多元性的承認之上的，其要在多元的價值領域內，對話語論證的形式規則達成主體間認識的一致。因而，它所努力尋找的恰恰是一條將人從社會壓制下解放出來的道路［2］序。羅爾斯認為，把容忍原則應用到哲學本身上去，盡量嘗試去回避哲學、道德及宗教上有爭議性的那些問題，嘗試著不去肯定也不去否定任何宗教的、哲學的或道德的觀點，或者是與它們有關聯的對于真理與價值地位的哲學說明。在羅爾斯看來，其所謂的重疊共識是由所有合乎理性卻又相互對立的宗教學說、哲學學說和道德學說組成，在多少還算公正的立憲政體里，這些學說很可能世代相傳并贏得相當數量的信奉者［3］15。并認為，這種重疊共識應當包括每一種觀念相關的利益，這樣公民們就可以在他們的完備性學說內把這種政治正義觀念看作是真實的或合乎理性的，無論他們的觀點可能如何［3］412-413。
　　關于刑事司法的寬容問題，早在弗蘭西斯·培根時期就被意識到了。培根在其《論司法》一文中指出：“尤其在刑事事件中，為法官者應當注意，毋使本意在乎警戒的法律變為虐民之具。在有關人命的大案中，為法官者應當在法律的范圍內以公平為念為毋忘慈悲；應當以嚴厲的眼光對事，而以悲憫的眼光對人。”參見：培根論說文集［M］水天同，譯北京：商務印書館，1983：194自20世紀初，刑罰目的刑論取代報應刑論以后，以刑法謙抑為原則，以非犯罪化和非刑罰化為主題的世界性刑法改革運動興起并持續至今。目的刑主義認為，無論刑罰對已然之罪的事后報應多么公正，都不可能改變犯罪行為已經發生這一事實，也不可能彌補犯罪所造成的危害，或者恢復犯罪行為發生前的原狀。因而，“刑罰妥當與否，只能依據刑罰作為維護社會秩序的工具，實施它的可能效果來評價。”［6］馬克思也曾指出：對于犯罪現象重要的不在于如何嚴厲地懲罰犯罪分子，而在于對所有的犯罪行為予以徹底的揭露。隨著刑法思想觀念上的更新，刑事訴訟法中傳統的有罪必訴、有罪必罰的觀念逐漸松動，只要被告人在刑事訴訟中采取合作的態度，比如認罪、主動賠償損失等，對其處罰就會采取比較寬容的態度。這些觀念的轉變也為共識理論應用于刑事裁判提供了空間。
　　4信用 哈貝馬斯與羅爾斯的共識理論都講求共識的實現應當有信用保證，要求主體在追求共識的過程中應當真誠不欺，可以信賴。比如哈貝馬斯對交往行動者的要求之一即是所宣告的發言者的意圖和涵義要與所表達的一致［2］141。羅爾斯認為，憲法共識在深度和廣度方面的擴張形成重疊共識，有賴于隨著政治合作的不斷成功，公民之間的信任和信心不斷增強［3］174。
　　契約精神是現代社會的重要精神維度之一，以契約精神為支撐的信任和誠實信用機制自然成為現代社會的重要制度維度。刑事裁判程序中的信用主要包括以下四個方面內涵：
　　一是在法官方面，法官應當恪盡“釋明”職責，誠實地告知、解釋分析有關訴訟的一切事項，特別是有關利益得失的。如果被告人坦白，那么對其先前的“優惠”承諾應切實履行。
　　二是在檢察官方面，檢察官應當基于客觀義務履行其控訴職責，比如向辯護方披露其掌握的所有證據，禁止庭后背著辯護方向法官移送證據。
　　三是在被告人方面，被告人的坦白或其提供的證據應當是真實的，不應在從輕處罰的利益驅動下掩蓋罪行或犯罪情節。被告人應當真誠地向被害人賠禮道歉，其所承諾的賠償金應當按期足額交付。
　　四是在被害人方面，被害人提供的有關受害證據應當是真實的，不能夸大其辭。對被告人所作的撤訴承諾等也應當切實履行。
　　
　　目前刑事裁判程序中以信用為基礎的制度很多，比如證據開示、辯訴交易、調解、遲延量刑等，并且還特別強調對欺騙行為的禁止與懲罰，比如禁止以欺騙、引誘等方式獲取證據，以欺騙、引誘方式獲取的證據不能作為定案的根據，還設有偽證罪等罪名。這些規定表明，刑事裁判活動是講求信用的，這是共識有可能實現的另一保障。
　　二、刑事裁判共識的內涵及其特殊性
　　就認識是從無知到有知的過程而言，刑事訴訟活動是一種認識活動。但它不同于一般的認識活動，因為作為其認識對象的刑事案件事實發生在過去，所以是一種回溯性的逆向認識。并且，這種認識活動中還暗含一條主線，即各方特定價值的選擇與目的實現的沖突，正是在這種意義上，刑事訴訟活動同時還是一個價值選擇與目的實現的過程。所有參與到刑事訴訟中的國家機關和訴訟參與人在訴訟認識活動中都享有一定權利，承擔一定義務，都是認識主體，都在實現自己的訴訟目的并進行各自的價值選擇。“在認識活動的系統結構中，認識主體是首要因素，對認識系統的形成及其諸要素的結合方式起著決定作用，而構成認識主體意識的各種要素包括理性的和非理性的，對于認識形成與發展都會產生重要影響。因而，不同的主體其認識必然會有差異。”
　　參見：李秀林，王于，李淮春辯證唯物主義和歷史唯物主義原理（第四版）［M］北京：中國人民大學出版社，1995：311在刑事訴訟中，由于國家機關和訴訟參與人之間意識要素與價值利益的差異，對于案件處理問題的認識存在差異也是必然的，但仍必須通過訴訟活動求得一個解決的辦法和結論，而這一結論的最佳結果就是共識。共識性結果體現了訴訟各方對于案件處理結果的一致意見，標志著利益沖突的徹底化解。因此，筆者以為，刑事訴訟亦是一個在不同訴訟主體之間求得共識的過程。而且，由于一切犯罪都具有社會危害性，社會危害性是犯罪行為的特征之一，是“行為對刑法所保護的社會關系造成這樣或那樣損害的特性”［7］，所以，這種訴訟主體間的共識還要求社會公眾也能夠接受。所以，所謂刑事裁判共識，是指訴訟各方及社會公眾對刑事案件裁判程序和結果都予以認可和接受的狀態，從而能夠真正解決利益沖突，恢復社會和諧。
　　刑事裁判共識在主體、對象、所涉內容的性質、程度以及形成方法等方面都體現出其特殊性，這些特殊性體現了刑事裁判共識的特質。具體而言，刑事裁判共識的特殊性體現在以下幾個方面：
　　1刑事裁判共識的主體。根據主體的不同，共識的主體可分為全球共識、國家共識、民族共識、階級共識、社會共識以及其他群體共識等。所謂全球共識指世界各國就困擾人類發展的全球性問題，如人口問題、環境問題及南北差距問題等所形成的一致意見。國家共識指不同國家間及國家內部對國家關系等有關國家發展的重大問題上所形成的一致看法。民族共識指不同民族間及民族內部在有關民族發展的重大問題上所形成的一致意見。階級共識指不同階級間及階級內部對于關系階級發展的重大問題所形成的一致觀點。社會共識指對于該議題的決定，獲得全社會的共同認可。其他群體共識包括各類團體、組織等的共識，指在其群體之間或群體內部，就有關問題所形成的共同認識。
　　刑事裁判共識的主體多元，因為刑事裁判共識的主體劃分為訴訟主體與社會公眾兩種類型，其中訴訟主體包括依法在刑事訴訟中承擔一定訴訟職能的專門國家機關，以及享有一定的訴訟權利和承擔一定的訴訟義務的訴訟參與人。基于刑事裁判與民意沖突現象屢見不鮮的社會現實，2009年4月最高人民法院出臺《關于進一步加強民意溝通問題的意見》，表明社會共識問題已經為我國決策層所重視。可見，共識性裁判的形成，應當反映國家、訴訟參與人（主要是當事人）、社會公眾對于裁判的認同，體現了國家、訴訟參與人（主要是當事人）、社會利益的統一。
　　2刑事裁判共識的對象。根據共識涉及的對象不同，共識可分為真理共識、價值共識、道德共識等。刑事裁判共識是事實、法律、價值兼而有之的共識。真理共識涉及真理的認可問題，如真理由誰來認可，通過什么程序來認可，必須滿足什么條件才能接受一個人關于他的觀點為真的說法。真理共識論指那些認知共同體的成員都認為真的命題才是真的，這是一種真理觀，這種真理觀本身可以不涉及真的定義和標準問題。
　　參見：童世駿理性、真理和實踐——科學哲學中的實證論、實在論和實用主義［J］中國社會科學季刊，1998（5）由于真理共識論的“認知者共同體成員共同認可”要求，減少了真理的主觀性，增加了真理的客觀性。價值共識是人們對于價值問題，如價值體系、價值取向、價值內容等問題的集體性的同意。道德共識是集體（如倫理委員會
　　倫理委員會是應用倫理學的實踐平臺，是人們通過民主對話與協商應對何解決社會生活中涌現出的倫理悖論與道德沖突，從而形成道德共識的重要場所。在應用倫理學發展史上，比較著名的倫理委員會有英國的沃諾克委員會（Warnock）澳大利亞的沃勒（Waller）委員會和加拿大的貝爾德（Baird）委員會等，其委員會成員由七至十位來自法律、醫學、教會等不同領域的代表組成，委員會的任務在于通過委員會內部的民主協商程序與道德權衡程序，將相關的道德共識構建起來。（參見：甘紹平道德共識的形成機制［J］哲學動態，2002（8）））成員們通過努力對有關道德問題，如道德觀念、道德規范等不同的立場與觀點進行協調，從各自差異的觀點中融合而成的一種一致的、為委員會中絕大多數成員所認可的結論。針對現代多元社會的道德沖突問題，在當代西方哲學界，將民主對話、民主協商的觀念引進倫理學，以道德共識理論為基礎，創生了應用倫理學，并且在發展中表現出強大的生命力。
　　參見：甘紹平應用倫理學：沖突、商議、共識［J］中國人民大學學報，2003（1）
　　由于刑事裁判是法院認定事實，適用法律，對于刑事案件的實體問題與程序問題作出處理的具有拘束力的意思表示行為及其結果，所以，刑事裁判共識必然包括事實和法律兩方面內容的共識，而在法律適用過程中必然暗含價值判斷，因而，也涉及價值共識問題。
　　3刑事裁判共識的內容。根據共識的具體內容不同，分為內容共識（實質共識）與程序共識（形式共識）。內容共識或稱實質共識指對于爭議、沖突所涉及的實質性問題、實體問題的意見一致。程序共識或稱形式共識，指對有關程序中的條件、步驟、方法等的共同認識。刑事裁判共識包括實體和程序共識。根據刑事裁判所針對事項性質的差異，可以分為實體裁判和程序裁判。實體裁判是對于案件實體問題進行的裁判，如針對被告人有罪與否問題的裁判。程序裁判是對于案件程序問題進行的裁判，如針對回避問題進行的裁判。因而，刑事裁判共識也包括實體共識和程序共識。
　　4刑事裁判共識的程度。根據共識程度不同，可分為完全共識與模糊共識。完全共識是傳統意義上的共識，即所有人所提出的表述和證據都是相同的，并且所有人對于所有議題都能取得一致意見。模糊共識是在模糊偏好和模糊多數的模糊環境下達成的共識，指大部分有關的人同意幾乎所有有關的議題［8］。這表明共識還存在程度問題，西班牙格林納達大學軟計算與智能信息系統研究團隊提出了共識度的概念，用來描述決策群體對于某種評價結果達成共識