審查逮捕程序改革的進路

　　摘 要：我國審查逮捕程序存在的最突出的問題是錯捕和不當逮捕比例過高，這主要是由于偵查機關沒有對逮捕的全部條件承擔證明責任和犯罪嫌疑人訴訟地位客體化造成的。調整批捕權的職權配置，將其交給法院行使，并不能達成以審查逮捕的正當程序控制逮捕的目標。我們應當以樹立檢察官在審查逮捕程序中的裁判者角色為核心，維系審查逮捕程序的訴訟構造，強化對逮捕全部條件的審查，改進檢察機關審查逮捕的工作機制，創造犯罪嫌疑人及其律師在審查逮捕程序中發揮作用的條件，推行不捕理由雙重說明機制，進而強化偵查機關對逮捕條件的證明責任，以實現審查逮捕程序的正當化，達到防止錯捕、減少不當逮捕，并為公訴程序、審判程序縱深改革創造條件的目的。
　　關鍵詞： 逮捕；程序；正當化；改革
　　中圖分類號：DF73
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.11
　　
　　法律設置逮捕條件和程序的目的，在于通過逮捕的實體條件和程序防止出現錯捕和不當逮捕。
　　錯捕是指逮捕沒有犯罪行為的人。不當逮捕是指被逮捕的人雖然有犯罪行為，但是其所涉嫌的犯罪行為不可能被判處有期徒刑以上刑罰，或者犯罪嫌疑人沒有逮捕必要。近十年來我國平均接近90%的批捕率和逐年遞增的輕緩判決率表明，我國的審查逮捕程序是沒有完成防止錯捕和不當逮捕的使命的。這不但不利于保護犯罪嫌疑人的合法權益，而且增大了羈押場所的壓力，增加了刑事司法成本。并且，由于實踐中檢察機關基本上對只要有證據證明其有犯罪行為的犯罪嫌疑人都批準逮捕，偵查機關在批準逮捕之后往往沒有繼續進行實質性的偵查工作，收集原本在提請批準逮捕時就應當提供的關于逮捕刑罰條件和必要性條件的證據，
　　關于逮捕刑罰條件和必要性條件的證據在審查起訴時可以作為酌定不起訴和提出量刑建議的根據，在審判時可以作為量刑證據。致使檢察機關開展量刑建議、法院推行量刑規范化改革都因缺乏量刑證據支撐而舉步維艱。可見，審查逮捕程序既與被追訴人的人權密切相關，又是縱深推動刑事司法改革的瓶頸問題。我們必須對現行的審查逮捕程序進行改革。
　　本文首先運用近十余年的統計數據，對我國逮捕質量的狀況進行分析，指出錯捕、不當逮捕比例過高是我國逮捕質量存在的主要問題。面對這種狀況，我們可以有兩種改革進路：一是以調整批捕權的職權配置為核心的進路，二是以樹立檢察官裁判者角色為核心的進路。在文章第二部分，筆者將證明，調整批捕權的職權配置在當前的情況下暫時還不具有可行性。在文章第三部分，筆者將論證第二種方案的可行性，并提出改革我國審查逮捕程序的具體建議。
　　一、我國逮捕案件質量的現狀
　　我國當前的逮捕案件，有兩個明顯的特點：一是批捕率高，二是錯捕、不當逮捕比例高。
　　從表一可以看出，1998年至2010年上半年間，我國的批捕率是很高的。兩法施行以來，我國的批捕率平均達到90.21%（追捕數除外）。
　　表中“提捕”是指提請批準、決定逮捕總人數，“捕”是指批準、決定逮捕總人數，“追捕”是指追捕人數，“批捕”是指批準決定逮捕總人數扣除追捕人數（即對提請批準、決定逮捕的案件批準、決定逮捕的人數），“不捕”是指不（予）批準逮捕人數和決定不予逮捕人數，批捕率是指批準、決定逮捕人數除以提請批準決定逮捕人數的百分比。1998年至2008年批準、決定逮捕總人數來自歷年《中國法律年鑒》、《中國檢察年鑒》和最高人民檢察院工作報告，追捕人數、不捕人數來自歷年《中國檢察年鑒》和最高人民檢察院工作報告（1998年至2002年的追捕數據總數與2003年最高人民檢察院報告有所出入，2000年追捕數據以《中國檢察年鑒為準》，5年總和小于2003年最高人民檢察院工作報告。2005年追捕數據來自《中國檢察年鑒》。2010年上半年的數據沒有追捕數據，但有準確的批捕率），2009年的數據來自最高人民檢察院工作報告，2010年1至6月的數據來自2010年8月在寧夏召開的“全國檢察機關偵查監督改革工作座談會”（2010上半年的數據沒有提及追捕數，但有批捕率，是迄今為止筆者獲得的最為準確的關于批捕率的統計數據）。提請批準、決定逮捕的人數按照批準、決定逮捕人數按照批準、決定逮捕人數加上不捕人數來計算，這是因為并非所有提請批準、決定逮捕的案件都能夠在當年結案，只有以這種方式才能夠計算出批捕率。
　　批捕率高并不能說明逮捕案件的質量不高。逮捕案件質量的高低，關鍵要看是否嚴格按照逮捕的條件作出批捕或者不（予）批準逮捕的決定。那么，人民檢察院批準逮捕的案件是否不折不扣地執行了《刑事訴訟法》所規定的逮捕條件？《刑事訴訟法》規定了逮捕的三個條件，即罪疑條件（有證據證明有犯罪事實）、刑罰條件（有證據證明可能判處有期徒刑以上刑罰）、必要性條件（有證據證明有逮捕必要），這三個條件缺一不可。如果逮捕以后案件的處理出現了下列情況之一，則說明不符合逮捕的罪疑條件：（1）偵查終結后撤銷案件的；（2）審查起訴后作出絕對不訴、存疑不訴決定的；（3）審查起訴或者審判階段補充偵查的；
　　補充偵查的案件并非都屬于不符合逮捕罪疑條件。有的案件犯罪嫌疑人、被告人并沒有被逮捕。即便犯罪嫌疑人、被告人被逮捕，補充偵查也可能是因為案件的量刑證據還存在不足。但是，從實踐中的情況來看，犯罪嫌疑人被逮捕的案件進入補充偵查程序的，大多是定罪證據不足，導致人民檢察院無法作出起訴決定。并且，即便經過補充偵查，由于公安機關往往沒有進行實質性的補充偵查，人民檢察院做出起訴決定的證據仍然不足。（4）審判階段宣告無罪的。如果生效裁判有下列情況之一，則說明案件不符合逮捕的刑罰條件：（1）免除處罰的；（2）判處拘役的；（3）判處管制的；（4）單處附加刑的。如果判決宣告緩刑，則說明不符合逮捕的必要性條件。如果起訴以后撤回起訴，也說明不符合逮捕罪疑條件。其中，捕后撤銷案件、絕對不訴、補充偵查、宣判無罪應當屬于錯捕，沒有判處有期徒刑以上刑罰的執行刑的，屬于不當逮捕。由于捕后撤案率、不訴率受到了嚴格控制，
　　 《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第22條要求“改變不適當地控制不捕率、不起訴率的做法”。這表明此前不捕率、不起訴率一直受到了比較嚴格的控制。加之缺乏捕后撤案、不起訴、補充偵查、撤回起訴的統計資料，我們只能從宣告無罪、免除處罰、宣告緩刑、判處拘役、判處管制、單處附加刑六種情形在法院生效刑事判決中所占比例大致推斷逮捕決定的正確率。從表二可以看出，2002年至2008年間，
　　 《中國法律年鑒》只有2002年至2008年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統計表，因此無法考證其他年份六種情形在生效裁判中所占比例。六種情形在法院生效裁判中所占的比例還是比較大的。
　　表二：2002年至2008年六種情形占生效判決比例
　　資料來自歷年《中國法律年鑒》。目前還沒有獲得2009年及其以后的統計數據。“六種情形比例”是指六種情形人數占全部生效判決人數的百分比。“五年以上”是指判處五年以上有期徒刑直至死刑。“五年以下”是指判處五年以下有期徒刑。
　　考慮到被逮捕的人不一定被提起公訴，有一部分案件是沒有逮捕而直接提起公訴的（即所謂的直訴案件），加之有一部分案件屬于自訴案件，且作出逮捕決定的時間、提起公訴的時間、裁判生效的時間之間存在差異，六種情形并不完全屬于錯誤逮捕或不當逮捕。但是，即便假定所有直訴案件和自訴案件都屬于六種情形，據《中國法律年鑒》的統計資料，2002年自訴案件結案42726件（假設每件1人），
　　
　　歷年《中國法律年鑒》，只有2002年有自訴案件件數的統計資料。對于直訴案件，則缺乏統計資料，只能假定所有被逮捕的人都被起訴進行推算。加上直訴案件72810人，被逮捕的人在起訴以后判決屬于六種情形的也有大約85446人，錯捕和不當逮捕的大約占逮捕總人數的10.93%，占六種情形的42.51%。根據朱孝清副檢察長2006年8月14日在最高人民檢察院和公安部部署全國開展逮捕工作專項檢查電視電話會議上的講話，2005年全國檢察機關批準逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起訴的有10184人，宣判無罪的有341人，占批捕總人數的1.22%；職務犯罪案件被逮捕的犯罪嫌疑人中，捕后不起訴的有648人，宣判無罪的有83人，占逮捕職務犯罪嫌疑人總數的4.55%。另據從2010年8月在寧夏銀川召開的“全國檢察機關偵查監督改革工作座談會”上獲得的數據，2010年上半年，全國檢察機關對公安機關提請批準逮捕的案件共批準、決定逮捕456106人，其中批捕以后撤銷案件的86人（沒有自偵案件決定逮捕后撤銷案件統計數據），不起訴的5334人（其中自偵案件89人），宣判無罪的有37人（其中自偵案件4人），判輕刑（判處拘役、管制、單處附加刑、判處徒刑緩刑）有87468人（缺乏自偵案件判輕刑統計數據），四項合計92925人，占批捕總數的20.37%。按照這種趨勢，2010年全年除自偵案件以外的其他案件，錯捕和不當逮捕的人數可能超過18萬人。雖然我們不能說法院的生效裁判百分之百都是正確的，但從上述統計數據可以看出，我國每年因不符合逮捕條件被錯捕、不當逮捕的人占有相當大的比例，逮捕質量是不容樂觀的。
　　二、調整職權配置的改革進路暫不可行
　　在我國，逮捕具有“綁架”起訴、審判的效果。即對被逮捕的犯罪嫌疑人，檢察機關往往不得不盡量作出起訴的決定，
　　在實在無法起訴時，也要盡量作出酌定不起訴的決定（因為酌定不起訴在考核時不扣分）。法院則要盡量宣告被告人有罪，并根據羈押期限決定判處的刑罰。這主要是基于以下幾個原因：首先，從觀念上看，逮捕被官方和民間視為打擊犯罪的手段，在審查起訴階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被逮捕的人無罪，往往會被視為司法腐敗的表現，要受到打擊犯罪不力的責難。其次，基于考核指標的影響，檢察機關捕后放人，無異于自認逮捕質量存在問題，要承擔考核扣分的巨大壓力；某直轄市2010年的基層檢察院目標考核辦法規定，全院人均結案數超過全市基層院人均結案數的，每增加1人加0.5分。假設某基層檢察院共100人，這意味著要超過100件才能夠增加0.5分，超過1000件才能夠加5分。而捕后撤案、絕對不訴、判無罪的，1人就要減5分，錯不捕的1人減3分，捕后存疑不訴、證據不足宣告無罪的1人減0.5分。這致使人民檢察院批準或者決定逮捕以后會盡量作出起訴決定，并爭取法院宣告有罪。即便是審查起訴階段證據不足的，也要經過補充偵查，導致證據不足的案件羈押期限比其他案件都長，對犯罪嫌疑人非常不公平。法院對被逮捕的被告人宣告無罪，不但要影響檢法關系，還要面臨打擊犯罪不力的責難。最后，取保候審、監視居住難以保證犯罪嫌疑人到案，其他羈押替代措施的闕如，在客觀上也導致難以變更逮捕措施。這樣，犯罪嫌疑人在被逮捕以后，不但很難獲得釋放，而且案件證據越不充分，他被羈押的期間可能越長；被羈押的期間越長，他被定罪、被判處實刑（即拘役、有期徒刑的執行刑）的可能性也就越大。可見，錯誤逮捕、不當逮捕會增加犯罪嫌疑人、被告人被起訴、判有罪、判實刑的風險，不利于保護他們的合法權益。
　　逮捕“綁架”起訴、審判的效果，決定了目前還無法通過捕后糾錯機制及時消除錯捕、不當逮捕的弊害。我們只能從逮捕的入口即審查逮捕程序入手，爭取提高逮捕案件質量，防止錯捕、不當逮捕。對此，我們可以有兩種方案。一種方案是調整批捕權的職權配置，將其交給法院行使。另一種方案是在不調整批捕權職權配置的前提下，針對形成逮捕案件質量不高的原因進行相應的改革。
　　調整職權配置是理論界的通說［1］。這種觀點主要是從未決羈押的正當程序的角度，認為我國審查逮捕程序正當性不足的主要表現是檢察機關的中立性不足，因此應當根據刑事司法國際準則的要求，以構建審查逮捕的正當程序為核心，對我國的審查逮捕程序進行改革。筆者并不反對在條件成熟的時候把批捕權交給法院行使。但是，我國批準、決定逮捕率過高，并不是由于檢察機關中立性不足造成的，而主要是因為公安機關沒有對逮捕的刑罰條件和必要性條件承擔證明責任， 《刑事訴訟法》僅僅規定了逮捕的條件，并沒有明確要求偵查機關對逮捕的全部條件承擔證明責任。1996年修訂后的《刑事訴訟法》施行以來關于逮捕的30多部法律解釋也沒有明確要求偵查機關對逮捕的刑罰條件和必要性條件承擔證明責任。犯罪嫌疑人及其律師在審查逮捕程序中基本上不可能發揮作用，我國《刑事訴訟法》僅僅規定了檢察機關對案件進行審查以后能夠做出的決定的種類（第68條）、批準逮捕的權限（第67條）、做出決定的期限（第69條第3款、第134條），并沒有規定犯罪嫌疑人一方的參與權。有關法律解釋雖然規定在一定條件下要訊問犯罪嫌疑人（參見《人民檢察院刑事訴訟規則》第97條、《關于在檢察工作中防止和糾正超期羈押的若干規定》第二部分、《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》第11條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第10條、《關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第2條），卻沒有保障犯罪嫌疑人獲得律師幫助權、請求取保候審權等權利，也沒有規定審查逮捕過程中應當聽取犯罪嫌疑人及其律師意見，致使犯罪嫌疑人及其律師無法對檢察官審查逮捕提出有價值的意見。導致檢察機關除了對逮捕的罪疑條件進行審查以外，難以對逮捕的刑罰條件和必要性條件進行審查，以至于構罪即捕［2］。這必然導致不當逮捕比例過高。
　　從表二可以看出，我國的逮捕率過高，主要是不當逮捕率過高，而不是錯捕率過高。因此逮捕率過高主要不是因為檢察機關中立性不足，而是因為偵查機關（部門）在提請批準、決定逮捕時沒有對逮捕的全部條件承擔證明責任。主張通過調整批捕權的職權配置來降低批捕率，實現審查逮捕程序的正當化，可謂不對癥。
　　退一步說，即便批捕率過高是因為檢察機關不中立造成的，法院真的就比檢察機關更中立嗎？誠然，從理想的狀態看，法院在刑事訴訟中充當的僅僅是裁判者的角色，并不擔負打擊犯罪的職責，其中立性是不容置疑的。但是，從現實情況來看，我國還處在社會轉型階段，還沒有建立起真正的現代法院制度。法院與公安機關、檢察機關一樣，同屬于政法機關，是打擊犯罪的生力軍，它們在刑事訴訟中共同承擔打擊犯罪、保障人權的任務。我國的刑事訴訟，采用的還不是糾紛解決型而是犯罪治理型模式。在公檢法三機關任務相同、目標一致的情況下，很難說法院就比檢察院更中立。
　　孫長永教授指出：“……中國的未決羈押制度……所存在的一切缺陷，根本問題……在于，法院沒有能力來對警察權、檢察權進行審查。……處于‘法律監督機關’地位、并且具有與法院同等程度‘獨立’性的檢察機關享有拘捕、羈押的批準、決定權，而無論是職務行為的公正性還是司法官員的素質方面并不具有明顯優勢的法院，又怎么審查檢察機關的拘捕或羈押決定？又有什么充分的根據把羈押的權力從檢察機關手中轉移到法院的手中？”（參見：孫長永. 探索正當程序：比較刑事訴訟法專論［M］. 北京: 中國法制