侵權責任法不可抗力適用規(guī)則研究

　　摘 要：不可抗力免責是指因不可抗力造成的損害不承擔責任，不可抗力一般不能免除其他致害原因產(chǎn)生的責任。不可抗力免責源于其欠缺主體性，無可歸責之主體，因此僅可成為損害之事實原因，不具備法律上的原因力，侵權責任構成要件欠缺因果關系。但在由不可抗力引發(fā)侵權行為致害、以不可抗力為故意侵權行為之手段以及因過失行為增加不可抗力致害的機會或可能性等情形下，不可抗力實則已成為“侵權行為”這一侵權責任構成要件的組成要素之一，使其具備了可歸責性，具備了法律上因果關系的原因力，因此不可抗力不能免責。
　　關鍵詞： 不可抗力；危險責任；免責事由；侵權責任構成要件
　　中圖分類號：DF522
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.06
　　我國是一個地震等自然災害頻發(fā)的國家，不可抗力對人們生活的影響深遠。2009年12月26日通過的《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”這一規(guī)定為不可抗力在侵權責任法上的適用提供了一般規(guī)則，但基于因果關系的復雜性，該規(guī)則顯然存在局限性，在某些方面存在漏洞，甚至與其他規(guī)定相沖突。本文擬在探討不可抗力免責法理的基礎之上，厘定不可抗力適用規(guī)則。
　　一、不可抗力“免責”之理論基礎
　　（一）目前免責理論之不足
　　 《侵權責任法》第3章專門規(guī)定了不承擔責任和減輕責任的情形，學者對將其稱為“免責事由”或“抗辯事由”存在爭論，本文在此不作討論，統(tǒng)一采用侵權法的傳統(tǒng)習慣概念“免責事由”。
　　正如崔建遠教授在其《新合同法原理與案例評釋》中所言：“唯因‘免責事由’既以成為慣用語，就像一種速記符號，在不嚴格的意義上繼續(xù)沿用也是可以的。”張新寶教授認為，侵權責任的減免分為三種情況：（1）通過證明侵權行為的構成要件不具備或不完全具備而主張免責（主要由構成要件的理論解決）；（2）提出抗辯理由而主張免責或減責；（3）提出其他事實或法律規(guī)定而主張免責或減責。第三種情況主要指通過超過訴訟時效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯［1］。因此，第三種情況一般不納入侵權法免責事由的研究范疇。目前我國侵權法上免責的理論基礎主要包括兩部分：侵權責任不成立和侵權責任成立但予以免除。前者之所以免責，“實際上zvQd7wcavkBWgbxaCkRadQxZKCn7aegEi9VUvzNCiyc=為責任的構成要件之欠缺”［2］；后者之所以免責，在于政策考量。
　　從以上觀點來看，目前的侵權責任免責理論存在嚴重的邏輯缺陷。首先，就第一種免責情形而言，目前一般將免責事由作為游離于侵權責任構成要件之外的獨立理論存在，不管是“三要件說”還是“四要件說”均未將“不存在免責事由”作為構成要件看待。這導致免責事由與不具備侵權責任構成要件形成了這樣一種邏輯關系：免責事由不具備侵權責任構成要件。侵權責任免責理論完全沒有必要存在，通過責任構成要件理論即可實現(xiàn)免責。其次，我國司法實踐中認定侵權責任的邏輯是，先認定侵權責任構成要件是否滿足，然后檢查是否存在免責事由，這與侵權責任構成要件的理論路徑相反。通過歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，“侵權責任免責事由的出現(xiàn)早于過錯侵權行為的歸責原則或歸責標準，并且正是免責事由的發(fā)展促成了構成要件理論的產(chǎn)生。”［3］日本學者的研究更為直觀：“開始是把不存在過失作為免責事由，不久就把存在過失作為責任成立的要件。”［4］羅馬法學者也認為：“正是一代又一代羅馬人的不懈努力使故意最終成為羅馬法責任體系中不可缺少的要素并逐漸從個別的免責依據(jù)（無主觀過錯）上升為一般的歸責原則。”［5］因此，在理論上對免責的考察，應先于責任構成要件。再次，就第二種免責情形而言，在認定侵權責任成立的基礎上，再通過免責事由免除責任，這種既肯定責任又否定責任的理論構造不符合邏輯，明顯違背邏輯基本規(guī)律中的矛盾律。因此這種情況在現(xiàn)代法制中極其罕見，有學者認為僅包括以下三種情形：第一，法律肯定行為具有存在的實際意義，如正當防衛(wèi)；
　　正當防衛(wèi)、緊急避險傳統(tǒng)上被稱為違法性阻卻事由，因此在采“四要件說”的侵權構成要件中，其可以構成對“違法性”要件的抗辯。在“三要件說”中，正當防衛(wèi)、緊急避險屬于政策考量免責的情形。第二，法律順從當事人的意志，如免責條款；第三，受到其他制度的限制，
　　如上文所言，超過訴訟時效期限而主張的抗辯和某些違反法定程序而主張的抗辯，一般不作為侵權免責理論的研究范疇。如超過訴訟時效期間［6］。最后，將侵權免責分為構成要件的欠缺和責任成立后考量免除會造成免責理論不統(tǒng)一，給法律適用帶來不便。
　　 （二）建立新的侵權責任免責理論框架
　　基于目前侵權責任免責理論的缺陷，有必要建立新的侵權責任免責理論框架。新的侵權責任免責理論應該是統(tǒng)一的免責理論，并能克服目前免責理論與構成要件理論之間的邏輯沖突。
　　羅馬法有“不幸事件只能由被擊中者承擔”的法諺，美國著名法學家霍姆斯也認為：“良好的政策應該讓損失停留在其發(fā)生之處，除非有特別干預的理由存在。”［7］王澤鑒先生對該“政策”的解讀是：“良好的政策乃在避免增加損失，因為使被害人得向加害人請求損害賠償，無論在法律規(guī)范或實際執(zhí)行上，勢必耗費資源或產(chǎn)生交易成本。”［8］另外，人類社會中大量存在因自己行為或自然災害等導致的與他人行為毫不相關的損害，而且即便損害與他人行為有牽連，也并非必然可以請求他人賠償。因此，損害應該首先由“被擊中者”承擔，只有具備“特別干預的理由”，才能考慮進行損害移轉。換言之，損害原則上由受害人承擔，例外情況下移轉于他人承擔。從侵害人的角度而言，侵害人（或許稱侵害嫌疑人更確切）以免責為常態(tài)，以承擔責任為變態(tài)。這一理念與刑法上定罪之前稱“犯罪嫌疑人”而不是“被告”是一致的。
　　在新的侵權責任免責理論框架下，侵害嫌疑人以免責為常態(tài)，只要不存在“特別干預的理由”，侵害嫌疑人均應免責。有學者將該“特別干預的理由”稱之為損害移轉的“正當、合法的理由”，并且認為該“正當、合法的理由”就是“他人的行為就自己之損害發(fā)生而言，滿足了侵權行為法規(guī)定的侵權責任構成要件”［9］。從可責難性的角度而言， 李開國教授將過錯、危險和利益衡平看作歸責依據(jù)［9］45。據(jù)此，本文的侵權免責理論框架如下：以免責理論統(tǒng)領構成要件理論，侵權構成要件只是免責理論內部損害移轉的條件。具備完整的侵權責任構成要件則損害由“被擊中者”轉移至侵害人（此時不再稱為“侵害嫌疑人”）；不具備則損害“停留在其發(fā)生之處”，即侵害嫌疑人免責。過錯和危險是損害移轉之主要依據(jù)。同時，損害的移轉是一個動態(tài)的過程，損害雖移轉至侵害人，但基于政策考量，損害可能會反向移轉至“被擊中者”。
　　（三）新框架下不可抗力免責理論分析
　　所謂不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從不可抗力的角度而言，不可抗力是客觀情況，如地震、雷擊等，不具有主體性，無可歸責之主體，因此無所謂過錯與否。同時，不可抗力是不能避免并不能克服的，因此不可抗力與損害之間具有因果關系，但該因果關系僅為事實因果關系。由于不可抗力無歸責之主體，不可能轉化為法律上因果關系。從行為人的角度而言，不可抗力不可預見，行為人無過錯；不可抗力是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結果的發(fā)生來源于外來原因，行為人的行為與損害結果的發(fā)生沒有因果關系。根據(jù)以上建立的免責理論，不可抗力造成的損害因侵權責任構成要件中過錯和因果關系要件欠缺而不具備“特別干預的理由”，
　　
　　在過錯責任中，不可抗力可以通過證明過錯和因果關系的欠缺來實現(xiàn)免責；在無過錯責任中，不可抗力可以通過證明因果關系的欠缺實現(xiàn)免責。因此，不可抗力既可作為過錯責任的免責事由，也可作為無過錯責任的免責事由。因此損害“停留在其發(fā)生之處”不發(fā)生轉移。這也是《德國民法典》、 《德國民法典》總則以及侵權法部分并無不可抗力的一般性規(guī)定，德國侵權法上的不可抗力主要在特別侵權法之中個別地加以規(guī)定。有學者認為《德國民法典》第275條“不可歸責的給付不能”和第285條“不可歸責的遲延給付”包含了不可抗力。這一點在合同法上說得通，在侵權法上則并不適用，因為第275條以“債的關系成立以后”為前提，第285條規(guī)定的是遲延給付。《日本民法典》、
　　 《日本民法典》涉及不可抗力的條款是第274、275、348、419、609、610條，但這些條款均非針對侵權責任，亦非針對債權或責任之一般規(guī)定。不過日本學理認為，雖然《日本民法典》關于侵權行為的專章并沒有寫入不可抗力的內容，但不可抗力作為一般的免責條件，也適用于侵權法。日本加藤教授認為，不可抗力的概念主要作為損害賠償?shù)拿庳熓掠杉右允褂茫湟饬x按照損害賠償?shù)膬热萦袑捰姓２⑶以谶^錯責任中，不可抗力一詞意味著加害人沒有過失的情況，或者過失與損害的發(fā)生之間沒有因果關系的情況，沒有必要特別地將不可抗力作為免責事由。（參見：加藤一郎.侵權行為［M］.增補版.東京：