公民基本權利野視下國家義務的邊界

　　摘 要：國家義務直接來源于公民基本權利，是公民基本權利的根本保障。然而國家義務并不是絕對的，國家義務以國家權力為運行動力，過度強調國家義務將導致自由喪失殆盡，強調基本權利研究范式轉變的同時必須研究國家義務邊界。從國家層面看，國家理性和國家能力決定了國家義務所能達到的最大場域；從基本權利層面看，公民基本權利的保護范圍和公民基本權利的功能是對國家義務的邊界進一步的具體化；從具體法律原則層面看，法律保留原則、比例原則、程序正義原則與公共利益原則決定著國家的實然義務邊界。然而，確定國家義務邊界并非一蹴而就的事情，還需注意國家義務邊界是開放的而非封閉的，確定國家義務邊界的各種機制應有共同的目標模式，國家保障基本權利應適時。
　　關鍵詞： 基本權利；國家義務；邊界；國家能力
　　中圖分類號：DF2
　　文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.03
　　
　　一、前言：問題意識與研究范圍設定
　　“公民基本權利—國家義務”對應關系的理論研究在我國出現嚴重“不對稱”
　　2010年9月1日作者對中國期刊網全文數據庫進行統計發現，篇名中有“基本權利”的有696條、“基本人權”184條、“人權”8 378條。而以“國家義務”為篇名的僅有52條，且其中有16篇是義務教育的。，對國家義務的長久忽視，導致公民基本權利因缺乏義務主體而被架空、虛化。因此應采取新方法思考公民基本權利問題，設計相關替代性制度，然后合情合理地選擇。這種新方法即“辯證法”、“工具理性”與“懷疑主義”，而相關替代性制度即“國家義務”。國家義務正逐漸獲得學界重視
　　關于“國家義務”的文章盡管數量依然不多，但在質量上卻有諸多上乘之作，所發期刊大都屬于法學核心期刊，且呈現逐年遞增趨勢。（諸如：陳醇論國家的義務［J］法學，2002，（8）；楊成銘受教育權的國家義務研究［J］政法論壇，2005，（2）；張翔基本權利的受益權功能與國家的給付義務——從基本權利分析框架的革新開始［J］中國法學，2006，（1）；陳征基本權利的保護義務功能［J］法學研究，2008，（1）；蔣銀華論國家義務的理論淵源：現代公共性理論［J］法學評論，2010，（2）；龔向和國家義務是公民權利的根本保障——國家與公民關系新視角［J］法律科學，2010，（4））。，然而國家義務并非絕對的，國家義務以國家權力為運行動力，過度強調國家義務，將使國家“超負荷”運行，造成“國家能力赤字”（或稱為“公共能力赤字”）。因此研究公民基本權利（簡稱“基本權利”，下同）視野下國家義務邊界，有助于減少國家的“越位”和“缺位”，意義重大。
　　我國《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”該條被認為是該條基本權利界限的制度設計，那么，基本權利視角下國家義務是否也具有邊界？答案無疑是肯定的，每一種機制都有自身的能力邊界，“國家”不是虛幻的，而是一個諸多制度、機構等組成因素系統化后的有機構成。“國家能力”是有限度的，“國家理性”是相對理性。在“權力分立，相互制衡”理念下，行政機關、立法機關和司法機關在各自的疆域內履行義務。基本權利保護范圍、基本權利功能，以及法律保留原則、比例原則等具體法律原則都彰顯了基本權利國家義務的邊界。
　　然則，能否對基本權利視角下國家義務邊界進行預設呢？因為對國家義務起決定作用的“社會事實”是不斷變化的，與之相對應的“國家能力”也處于不確定狀態，再加上公民基本權利實現的逐步性、階段性、時空性等特征，那么似乎確定基本權利視角下國家義務的邊界是不可能的。但作者認為，國家義務邊界沒有先驗的模式，必須動態地回應社會和經濟情勢變遷，確定邊界并不是一勞永逸的工程，而是一個相對靜止但卻具有“回應型”、“開放式”特征的過程。
　　怎樣確定國家義務的邊界？采取何種進路是重要的問題。無可置疑，道德和習俗在國家倫理層次對國家履行義務起到積極的促成作用，但不能無限度地放大道德、習俗的倫理功能，根據個體主義方法論，國家倫理由無限公民倫理構成，而公民倫理具有個體特有的自利性與狹隘性。因此，確定國家義務邊界宜采取“機制”或“制度”進路，使國家義務成為“善”和“真”的科學理性，且使以科學理性為外在表象的制度因以基本權利保障為內核獲得確定性與公共性。
　　作者將本文的研究范圍作以下的設定：
　　（一）不包括國家義務邊界的倫理因素探討；
　　（二）不包括國家義務邊界的“動態分析”。本文對國家義務的邊界采用相對“靜態分析”模式，即假定國家理性、國家能力、基本權利保護范圍、基本權利功能在一定時間和空間內相對靜止，并具有穩定性。
　?。ㄈ┚劢褂趪覍用妫磭依硇?、國家能力所決定的最大國家義務疆域。
　?。ㄋ模幕緳嗬麑用骊U述，即基本權利保護范圍、基本權利功能對國家義務邊界的作用與影響。
　?。ㄎ澹Ψ杀Ａ粼瓌t、比例原則等具體法律原則與國家義務邊界之關系進行分析與介紹。二、國家層面：國家理性、國家能力與國家義務的邊界
　　盡管自由法治國與社會法治國對基本權利下的國家義務各有側重，自由法治國更強調自由權，而社會法治國以社會權作為主要義務，正如哈貝馬斯所言：“個人與個人之間的橫向關系，并非自由主義的憲法所關注的主要方面。”［1］但是“基本權利—國家義務”一直是憲法研究的基本范疇。
　　隨著“公共治理”的興起以及“市民社會”的不斷成熟，權力出現多中心化，國家不再是惟一的權力主體，非國家行為體亦可能成為權力主體，承擔對基本權利的部分義務。從憲法發展看，“基本權利第三人效力”理論、“國家行為”理論等都預示著基本權利不再局限于“國家—個人”的縱向效力，也對“個人—個人”產生效力。“基本權利——國家義務”對應關系似乎出現了松動，但不管是在公共治理還是市民社會，抑或基本權利第三人效力，國家行為理論都離不開國家公權力，且“國家—個人”關系一直處于主導地位。因此，“基本權利—國家義務”對應關系依然是各國憲法的基本范疇。通過研究國家義務保護基本權利，是研究范式的重大轉變，有利于基本權利保障，甚至有學者認為“國家義務是公民權利的根本保障”［2］。然而，國家義務并非絕對的，國家義務需要通過國家權力實現，而國家權力必須在一定范圍內運行，不管是采取“權利—權力”抑或“權利—義務”路徑，國家義務都存在邊界，誠如斯賓塞所言：“無論我們用哪一種方式去說明國家的職責，它都不能超越那個職責而不使自己被挫敗。如果看作保護者，我們發現一旦它做的事情超出了保護的范圍，它就變成了侵犯者而不是保護者了?！保?］從國家層面看，國家義務邊界受制于國家制度設計，國家理性、國家能力決定了國家義務的最廣疆域。
　?。ㄒ唬﹪依硇耘c國家義務的邊界
　　國家理性（Ratio status）或說立憲國家的理性（Constitutional Reason of State）是從國家構成的本質或國家得以存在的正當性角度來理解得出的理性認識，憲政是國家理性的核心。憲政奉行法律至上，經由立法博弈實現分配正義，并與代議體制一起，將整個國家與社會納入一個統一的政治進程，在共和主義的旗幟下，容納于多元文化和諸端社會矛盾的國家能力建設中。國家的建立及其功能的發揮是與個體的保護需求相連的。個體必須建立一種機制以使得這種保護得到最好的利用，而這種機制最突出地表現為經由《憲法》確定的各種制度。憲政的根本底線是對個人自由和權利的尊重，反過來說，也正因公民以自由和權利托付于國家，公民的個體幸福和社會福祉的實現均需要一個叫做國家的機制，這才產生了國家。作為一種證明自己合法性的回應，國家以立憲方式表達了自己的政治和道德承諾，為公民幸福和社會福祉的實現提供了政治秩序，由此獲得了作為一種政治共同體的正當性。
　　
　　各國憲法都以基本權利保護作為其根本國家理性，如：德國《基本法》開篇即規定，尊重與保護人的尊嚴系國家權力機關之義務；《俄羅斯憲法》第2條也規定：“承認、遵循和維護公民權利和自由是國家的責任”。 在法治國家，一切真正的基本權利都是絕對的基本權利，國家的職能就是保護個人自由，也正因為有了這種職能國家才有存在的理由［4］。然而，國家理性并不是黑格爾所稱的“國家是絕對自由自在的理性”［5］，而是有條件的立憲理性，兼具價值理性與工具理性。價值理性提供國家存在和發展的價值規范，包括自由、平等、人權等子因素，工具理性促進國家存在和發展的靈活性與開放性?；趪依硇缘南鄬π?，國家義務也不是絕對的義務，而是有限度的義務。
　　基本權利是國家權力的目標，即國家的價值理性，如法國《人權宣言》第二條規定：“所有政治組織的目的都是為了保障個人所享有的天賦的、不可剝奪的權利?！狈催^來，國家是基本權利的實現手段，表現為國家的工具理性?！皩€人權利的認可既確定了公共活動的方向，又決定了政府行為的限度”［6］，國家對基本權利的義務邊界表現在“權力分置、相互制衡”的制度中，國家權力的可行范圍是國家義務可能達到的最廣疆域，而行政權、司法權、立法權各自的權力范圍決定了其對基本權利保障義務的邊界。行政機關不能履行司法權，司法權不能過度干預行政。德國伯肯弗爾德教授認為：“憲法法院的核心權能在于其相對于立法者、行政機關以及其他法院的控制功能，審查這些機構是否遵守了憲法所確定的界限與方向?！保?］
　　任何國家的活動都以國家權力為邏輯前提，但權力既有善的一面又有惡的一面，既能保護基本權利，也是基本權利的最大威脅。所謂“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗?！币虼?，“權力分置、互相制衡”成為西方制度的理性精神，而制度是公共選擇的結果，對人類履行保護功能，對社會行使促進功能，對政治發揮規約功能。法治國強調基本權利的優先性及國家對基本權利的保障義務，絕不是許密特所說的“國家理性的隕落”［8］，而是人的理性的提升與制度優化的結果?？梢哉f一項具有生命力的制度，往往包含了權力制衡與利益均衡精神。當然，“制度”本身即是一種均衡，“制”即是“規制”，“度”即是一種限度，無論規制抑或限度，都是為了謀取某種均衡——“納什均衡”。憲政的精髓在于限制國家權力，保障基本權利，而在國家的秩序建構和個人的基本權利行使中，存在著一個交匯點，這個交匯點即是一個“納什均衡”。
　　此外，國家的現實存在是一種秩序，其安全和存續是國家所要首先維護的前提，如果安全和存在受到威脅，存續無法保障的話，那么國家理應對來自各方面的反對作出應戰?！皩τ谌魏谓⒃谌藱嘈拍罨A上的社會來說，生存和安全任務成了保護最深處的自我與保護最外層的邊界同等重要的事情。”［9］國家理性的安全、秩序、存續和基本權利保障存在悖論，當然，不能像霍布斯或馬基雅弗利及其追隨者那樣，置秩序的正義不顧，證實秩序的正當性，輕易地為國家的最高價值辯解。如果存在“價值位階”，基本權利將無可爭辯地是國家最高價值。因此，盡管基本權利下的國家義務并不一定以安全、秩序、存續為邊界，但不得不受到其限制。
　　（二）國家能力與國家義務的邊界
　　國家能力是個多維的概念，主要指國家對大多數民眾執行其核心職能的能力，包括強制能力、汲取能力、濡化能力、規管能力、統領能力和再分配能力等六個層次。不同國家在不同歷史時期的六個層次的能力有強弱之分，其核心職能的行使效果依托于國家能力范圍。奧托·耶邁主張，“憲法應將國家作為有行為能力的集合體進行完善設置，以使國家在立法、司法和行政活動中能實現其目的?！保?0］此處從一定程度揭示了國家能力與國家義務的關系，憲法的根本宗旨是控制公權力與保障基本權利，將國家視為行為能力主體而進行立法、司法和行政設置的最終目的是保障基本權利。
　　與國家理性一樣，國家能力依賴于權力，沒有權力國家能力無從談起。巴澤爾將“權力”界定為“強加成本的能力”［11］，無獨有偶，施米特·黑納在其《普通法的國家》中認為：“權力是進行一種作用和活動的能力”［10］。在法治國家，權力往往基于一國憲法的配置，國家機關在其權力范圍內行使相關職能、履行相關義務，因此國家能力不是無限度的，國家活動的范圍、程度都與自身的能力有關。在民主國家，基本權利保障是國家核心職能之一，而國家能力的強弱是決定基本權利保障質量的重要先決條件，國家能力范圍決定了國家義務的邊界。
　　“‘能力界定權利’，但只有在使用權力時實施了合作，權力才能在個體層面上決定財富的分配?！保?1］國家往往不斷尋求自身能力的強化。與國家能力相對的是個人能力，個人也不懈追求其能力的提升，阿馬蒂亞·森稱其為個人的“可行能力”［12］。國家能力與個人能力在博弈中達成權利配置，然而由于信息不對稱，二者在博弈的策略、結局和效用等方面都處于“失衡”狀態。從功能上看，國家以提高個人能力為目的，而個人能力對國家能力具有工具性作用，因此可克服此消彼長的“零和博弈”，產生雙贏的“正數和博弈”結局。從表現形式看，國家能力與個人能力的博弈表現為“秩序”與“自由”的沖突，有學者認為“人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由。”［13］其實忽視國家能力而一味強調個人能力將陷入“無政府主義”誤區，過度強調國家能力將導致“專制主義”。國家能力與個人能力的博弈，“最終并不是哪一方力量強，哪一方便獲勝，而是一個中間點，在這一點上——在邊際——兩方力量相等。”［14］無數博弈所產生的均衡點所連成的線即國家義務邊界，而此邊界一定程度表現為國家活動的最大范圍，具體受制于國家的各種制度。
　　綜上所述，在國家層面，國家義務邊界決定于兩大因素：國家理性與國家能力。國家理性是有限的立憲理性，基本權利是國家的根本理性，表現為價值理性和工具理性。國家義務邊界表現在“權力分置、相互制衡”理念中，行政權、司法權、立法權各自的權力范圍決定了其對基本權利保障義務的邊界。國家能力決定了基本權利的實現范圍，國家能力的強弱決定了基本權利的保障質量，國家在能力范圍內履行保障基本權利的義務。國家理性和國家能力共同決定了國家活動所能觸及的最廣場域，國家義務以這個最大場域為最外圍邊界。 
　　三、基本權利層面：基本權利保護范圍、基本權利功能與國家義務的邊界
　　根據法治國家理念，國家負有保障基本權利的義務，然保障到什么程度才算盡了義務？怎樣劃定國家義務邊界？界限劃在哪里才算合理？對此各國憲法一般沒有明確規定，在自由主義要求的完全不加干預這一極端，到福利國家要求的全面積極作為這另一極端之間，有著無數可以停留的地方；凡是要求國家去做超出保護范圍的事情，需說明想在哪里劃線，以確定國家義務邊界，且需說明為什么恰好是在那里而不是任何別處的理由。關于國家義務的邊界，“權宜法學家們”從來都沒有做出答復，他們主張國家應做“權宜的事”，或做傾向于產生“最大幸福的事”，或做有助于“一般利益的事”，而這些等于什么也沒說，所謂的做“權宜的事”，意思是說國家應該做我們認為它應該做的事情。那么在兩個極端之間，國家義務邊界究竟應劃在哪里？作者認為在國家層面，國家理性和國家能力決定了國家最大義務場域。在這個邊界范圍之內，基本權利保護范圍、基本權利功能進一步決定了更具體的國家義務邊界。
　　
　　（一）基本權利保護范圍與國家義務邊界
　　從憲法規范看，基本權利在結構上已成為相對穩定的規范性標準，各種基本權利都有其保護范圍，人民的行為只有在保護范圍內才受憲法保障。與此相對應的是，國家活動只有在基本權利保護范圍之內對公民造成干擾，才產生基本權利干預問題，也即國家義務以基本權利的保護范圍為基本邊界。
　　基本權利的構成要件（保護范圍）從內容上講可分為兩大部分：“身份上的基本權利構成要件”和“事務上的基本權利構成要件”，前者涉及的是“何人為該基本權利的權利主體”，后者涉及“何者為該基本權利保障對象”［15］。因此，人民的行為是否在基本權利的保護范圍，應看其是否同時符合基本權利的兩大構成要件。而要明確國家義務的邊界，必須厘清基本權利構成要件與基本權利界限的因果關系。筆者認為應先確定基本權利的保護范圍，接下來才是是否有構成干預以及如何干預，甚至干預是否合憲的問題。而不能從干預的角度來定義基本權利的保護范圍，這種推論無疑是倒果為因。
　　與基本權利保護范圍密切相關的是基本權利理論，所謂基本權利理論，“指的是對基本權利一般性質、規范性目標與內容范圍所作體系取向的理解。”［16］可分為“自由的、制度的、民主的”和“功能的、社會國的”基本權利理論。不同的基本權利理論的取向不同，前者更強調自由權，后者關注社會權，因此以基本權利保護范圍確定國家義務的邊界必須依賴對基本權利的解釋。許宗力認為，由于基本法規定的基本權的界限有不同類型，所以把個別生活事實區隔開來，并列入不同的基本權利構成要件是有必要的。判決與學說傾向于把基本權的保護領域做擴張解釋，如對于職業、住宅、新聞、含事實報道與廣告在內的意見發表，以及財產等概念的解釋［16］?；緳嗬忉尶蓽p少因窄化基本權利保護領域所造成對自由的不當限制的危險。從這種雙階式的論證方式可知，基本權利的構成要件與基本權利界限共同決定了國家義務的邊界。
　　基本權利解釋規則、解釋結構等都可能影響基本權利的保護范圍。盡管基本權利解釋可能帶來一系列問題，但在憲法沒有明確規定時，基本權利如藝術自由、學術自由、依良知的行為自由、職業自由等就不能沒有界限，因為這關系到國家義務是完全禁止抑或單純限制。司法機關根據基本權利構成要件的不同采用不同的審查方法，如日本的“雙重標準”，美國的“三重標準”，在德國涉及輕微職業自由的采用單純的明顯審查；在經濟基本權領域，如果預測可能性較有把握，適用可支持性審查；如果涉及生命、人身自由或其他基本權利，適用更為嚴格的內容審查。
　　（二）基本權利功能與國家義務邊界
　　根據德國學界主流觀點，將基本權利功能劃分為“防御權功能”、“受益權功能”和“客觀價值秩序功能”三個層次。防御權功能主要是指基本權利要求國家不予侵犯，對應國家的“消極義務”抑或“尊重義務”；受益權功能指公民可以要求國家做出某種行為，從而享受一定利益的功能，對應國家“積極義務”或“給付義務”；客觀價值秩序功能對應的國家義務比較廣泛，除了“尊重義務”和“給付義務”外，還需承擔運用一切可能的和必要的手段來促成基本權實現的義務，是為“保護義務”。
　　對防御權所對應的尊重義務的邊界確定比較簡單，因為防御權主要以國家的不作為、不阻礙、不干預為實現要件，國家嚴格遵守自由主義傳統，防御權便能實現。而受益權所對應的國家給付義務則是國家義務邊界確定的難點和焦點所在。給付義務以國家的雄厚財政為支撐，因而應給付到什么程度在國際上沒有統一標準，國際上采用了“最低限度生活標準”、“最低國家核心義務”的模糊術語，但什么是“最低限度生活標準”？什么是“最低國家核心義務”？沒有確切的答案。有學者認為國家給付義務的邊界，“從橫向范圍看，應以影響到自由權利為上限；從縱向程度看，應以保障人的尊嚴為下限?！保?7］此觀點頗有道理，但卻有混淆作為受益權的給付義務和社會權的區別之嫌。受益權不等同于社會權，自由權和參政權等都具有受益權屬性，要求國家履行給付義務，因此“給付義務以影響到自由權為上限”值得商榷。
　　作者認為國家給付義務邊界應以保障人的尊嚴為下限，而下限的確定需借助“最低限度生活標準”，并對此標準進行量化。日本學者大須賀明認為，“作為確定‘最低限度生活’水準時應考慮的要素，從今日社會科學與自然科學發展的水平看，在相當程度上是可以客觀進行計算和測量的?！保?8］自2000年以來，日本經濟、社會和文化權利委員會對什么才是實現權利的基本水平提供了指導，基本明確的起碼義務有：確保能夠獲得起碼的必須食物，營養而安全，確保人人免于饑餓；確保能夠獲得基本的棲身之處、住房和衛生，并且充分供應安全的可飲用水；按照世界衛生組織《必需藥品行動綱領》隨時界定的內容，提供必需藥品?！白畹拖薅壬睢睒藴实牧炕饕闪⒎C關承擔，因為立法機關具有廣泛的民意基礎，其制定的標準將最具有合理性和合法性。但也需要行政機關和司法機關的配合，且行政機關和司法機關具有自由裁量權，可根據立法機關制定的“最低限度生活”標準，結合當地經濟、社會情況，制定“最低限度生活”標準。
　　對于客觀價值秩序功能所對應的保護義務邊界也比較復雜，“由于基本權利形成的客觀價值秩序所要求的不再僅是國家不得非法侵害人民自由權利，也更進一步地要求國家對人民自由權利侵入行為應不作為，甚至要課予國家要積極地保護基本權不受任何侵害，這就是國家的保護義務?！保?9］國家保護義務包含兩個方面的內容：1保護公民免受第三方侵害；2制定法律，為基本權利的實現創造條件［20］。保護義務要求國家為基本權利創造制度上、組織上、程序上的條件，在國家義務體系中處于基礎性和前提性地位。當個人權利與其他人的權利發生沖突時，國家有義務加以限制。然而，“國家因權利所課予的保護義務，而采取某種具體作為時，也因此同時侵犯了同一個人或其他人的其他基本權利”［21］，可知國家對基本權利的保護義務以同一個人或其他人的其他基本權利為邊界。
　　然而對于來自第三人的侵害，國家究竟應采取什么樣的保護措施才算符合保護義務？這個問題一直沒有答案，因為從結果看，評價國家是否合憲的標準只在于國家“是否”盡了保護義務，而不是國家“如何”盡其保護義務，也非國家盡其保護義務到什么程度。然而筆者認為，國家保護義務有賴于立法機關、行政機關和司法機關完成，而國家保護義務邊界也必然蘊含于其中。
　　（一）立法保障 基本權利作為憲法的最高價值指引，其客觀價值秩序功能向整個法秩序（包括公法和私法）放射，各部門法都必須在立法中予以貫徹。在客觀價值秩序功能下，立法機關通過立法履行對基本權利的保護義務只是一種“憲法委托”，立法機關的保護義務體現在兩個層面：1禁止國家直接侵害。立法機關不得隨意制定法律限制基本權利，限制基本權利必須符合目的性、妥當性和比例原則；2國家立法禁止他人侵害。在積極意義上，立法機關有義務制定法律，防止他人非法侵害［22］。當然，立法機關在基本權利保護范圍內享有廣泛的形成權，可依據基本權利遭逢危害的種類、程度而選擇不同的措施加以保護。一旦現有的可供采取的措施都太過溫和而難以被期待能夠達成保護效果時，則可采取最后的手段，也即通過刑法來制裁此種來自第三人的基本權利侵害。如在刑法中規定殺人罪等，通過刑事制裁的威嚇，以保障人民的生命不受他人侵害（參見：法治斌，董保城憲法新論［M］臺北：元照出版有限公司，2006：138）。
　　
　?。ǘ┬姓Ｕ?行政機關的保護義務主要體現在“依法行政”、“法律保留”、“法律優越”等原則上。從行政機關可能采取的行政行為看，包括行政處罰、事實行為、制定法規命令、締結行政契約、行政裁量等；從行政組織法角度看，還可通過國家直接行政和國家間接行政（行政委托）來履行保護義務。而當基本權利在個案的具體要求指向不同的情況下，“行政程序應對全部所涉及的基本權利進行整合和平衡，以做出一個兼顧各種基本權利的合理選擇。”［7］不管是采取干預行政還是給付行政，行政機關對基本權利的保護義務應以憲法為最高定向與指導，以基本權利保護范圍與基本權利界限為基點，以維護人的尊嚴為核心。
　?。ㄈ┧痉ūＵ?傳統理論認為司法機關不是基本權利保障的義務機關，法院只負責審判案件、適用法律；然而隨著社會法治國的確立，基本權利“第三人效力”、“立法不作為訴訟”、“法律合憲性解釋”等得到了世界各國司法實踐的承認，司法機關成為了基本權利義務主體。狄驥認為，從國家保障個人權利的義務中派生出兩種后果：一方面，當國家與公民發生沖突時，必須由法院依法審理和裁決；另一方面，如果兩位公民間發生糾紛，國家也必須通過法院加以解決［6］。然而，根據國家理性的權力分立與制衡理念，司法機關的保護義務必有一定限度，不管是“能動司法”還是“被動司法”都需以司法權力范圍為最大場域，司法不能跨越行政、立法權界限，在能力范圍內詮釋基本權利第三人效力。
　　四、具體法律原則層面：法律保留、比例原則等與國家義務的邊界
　　國家是基于存在的現存狀態，是統一性和秩序性的狀態。而憲法是國家的“靈魂”、具體生命和個別存在。這種“國家—憲法—基本權利”的邏輯所推導出的國家義務邊界上文已有論述。1在國家層面，國家理性和國家能力決定了國家義務的最廣疆域；2在基本權利層面，基本權利保護范圍和基本權利功能將國家義務邊界進一步具體化與明確化。而在國家實踐活動中，對基本權利的保障義務受制于諸多具體的法律原則，諸如法律保留原則、比例原則、程序正義原則和公共利益原則，這些法律原則決定了國家在保護基本權利過程中的實然義務邊界。
　?。ㄒ唬┓杀Ａ粼瓌t與國家義務的邊界
　　法律保留原則源于對民意機關的信任和對行政機關的恐懼，涉及到立法、行政的權限分配秩序，該制度強調任何情況下對基本權利的限制都必須以代議機關通過的法律為準。然而在政治自由主義觀點下，有保護價值的個人權利是自由權與財產權，eUlK9dKPzS41WPgKjFwE4w==國家的給付行為被排除在法律保留之外，法律保留局限在自由權與財產權的“干預保留”。到了20世紀，隨著社會國家的興起，國家任務急劇擴張到各種積極的經濟規制、文化扶植、環境保護等新領域。國家任務大擴張必導致大量的規范需求，給付行政隨之納入了法律保留范圍。在法治國家，基本權利是絕對的，國家權力是相對的，基本權利的絕對性并不是不能予以限制，但憲法規定對基本權利限制必須以法律的方式為之?！妒澜缛藱嘈浴芬裁鞔_規定：“人民行使權利及自由時，仍應受法律規定之限制”。是故法律保留的范圍及其判斷標準決定了國家（尤其是立法機關與行政機關）義務的邊界。
　　關于法律保留的范圍學界有不同的觀點，有全面保留說、干預保留說、折衷說和重要性理論等。全面保留將所有基本權利限制強加給立法機關，繼承了自由主義國家對行政權的恐懼感，不利于行政的運行和對基本權保護。而干預保留則拒絕將國家給付行為納入保留范圍。重要性理論的“重要性”標準永遠處于不確定狀態。筆者更贊成許宗力法官的“功能結構主義”的判斷模式［23］。從“形式”上尋找合適的“內容”，即某國家事物（內容）應由立法或行政機關以法律或命令的規范方式（形式）來決定，應視何者在組織、程序與規范結構上具備決定該事務的最佳條件而定。根據行政機關和立法機關的組織結構、程序結構、規范結構，以更有利保障基本權利為基準，確定各自的權力界限、義務邊界。
　?。ǘ┍壤瓌t與國家義務的邊界
　　一般認為，比例原則是求取目的和手段的協調，即“國家一切措施之目的和為達到目的所采取的手段產生對人民負擔間的考量?！保?4］包括適當性原則、必要性原則、狹義比例原則三個子原則。它主要調整兩組關系：1國家活動中的目的和手段的關系；2私人利益與公共利益的關系。比例原則以基本權利保障作為基本目的，直接來源于基本權利的性質，如1983年在“人口調查第二案”中，德國聯邦憲法法院認為：“在制定法律時，議會還必須遵從比例原則，這項原則來自基本權利的性質?！保?5］通說認為，它是指行政機關不僅應當按照法律規范規定的條件、種類、幅度和范圍作出行政決定，而且要求這種決定應符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。它要求行政行為符合法律目的，應建立在正當考慮的基礎上，動機合理，內容應合乎情理，禁止處罰畸重畸輕、反復無常等非理性、不公正的行為。參見：張尚騖行政法學［M］北京：北京大學出版社，1991：37；蔡震榮行政法理論與基本人權之保障［M］臺北：五南圖書出版公司，1999：375-377筆者認為，比例原則不僅是行政法原則，也是一項憲法原則，在德國，1958年“藥劑師執照案”將比例原則上升為憲法原則；1970年“婚姻確定案”重申憲法比例原則，對立法機關、行政機關和司法機關都具有拘束力，是政府行為的指導者，是司法審查的準則。立法裁量、行政裁量、司法審查都必須基于目的和手段、私人利益和公共利益的合理考量，對基本權利實行“最大可能程度的保護”。
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　　程序正義的觀念濫觴于英國，稱為“自然正義”，如英國諺語所說，“正義不僅要實現，而且要以看得見的方式實現”，主要包括任何人不能為自己案件的法官和人們的抗辯必須公正地被聽取兩項原則。美國《憲法修正案》第5條規定：“非依正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產；非有合理補償，不得征用私有財產供公共使用?！痹诿绹?，程序正當包括兩個層次：第一個層次是最低標準程序，即任何涉及不利于對方的決定都必須遵守的程序；第二個層次為聽證制度，對于不利于相對人權利的決定必須依聽證會作出。程序正義的核心要求是：那些利益可能受到裁判結果直接影響的人充分而富有意義地參與到裁判結果的制作過程中來，從而對裁判結論的形成施加積極有效的影響［26］。相對于實體正義，程序正義對基本權利保護更重要。基本權利作為程序正義的基本內涵與核心訴求，有利于確定國家行為過程中的邊界，因為“將人權保障作為程序正義的基本內容，使程序正義的含義更容易把握，人們對正義是什么可能不感興趣，但對人權或者自由、平等則是非常敏感的?！保?7］程序正義不僅體現對國家權力的的消極防御以保障自由權，也體現了對國家積極作為履行給付義務和保護義務所應遵守的順序、方式和步驟。
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　　我國《憲法》第51條規定：”中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！惫怖媸乾F代權利配置和行使所必須遵守的基本原則。權力的行使以公共利益作為其重要的正當性理由，個人基本權利需受限于公共利益，國家可以為了“更多數人的幸?！倍鴮緳嗬M行限制。然而，基于公共利益的不確定性，國家權力容易以“公共利益”為借口，侵犯公民基本權利。有學者認為，公共利益不是別的，就是一種理念、一種精神訴求（公共精神）［28］。這種觀點在當前公共利益界定制度缺失、理論陷入困境的情況下，具有一定的積極意義。然而真正“公共利益”標準的界定，不能完全依賴于行為主體的倫理價值觀念，而是必須借鑒國外立法經驗在制度上有所突破，還可借助于上述的法律保留原則、比例原則和程序正義原則，真正保障基本權利不被濫用的權力所侵害，以確定國家行為的界限。
　　
　　五、余論：國家義務邊界的補充說明
　　國家義務直接來源于基本權利，是基本權利的根本保障。然而，國家義務并不是絕對的，無條件的，受限于國家理性、國家能力、基本權利的保護范圍、基本權利的功能以及法律保留原則、比例原則、程序正當原則和公共利益原則等。過份強調國家義務將產生一系列新問題，因為國家義務必須以國家權力為運行力量，以國家義務邊界確定國家權力行為界限，是“義務—權力—權利”的良性循環，是基本權利保障的最佳路徑。然而，國家義務邊界的確定并不是一蹴而就的，還需把握如下幾點：
　　（一）國家義務邊界是開放的而非封閉的。邊界決定范圍，國家義務的邊界決定了基本權利的保護范圍，在“夜警國家”，國家以不干預、不妨礙自由權為界限，國家義務以自由權為邊界，表現為國家尊重義務；隨著社會國家崛起，國家任務擴張，社會權納入國家義務范圍，國家更注重給付義務，以人的尊嚴為下線，以國家能力范圍為上線。界限到底劃在國家極端不作為和徹底干預兩個極端中的哪個地方，必須因時而變，因勢而遷。因為逾越邊界或不劃定邊界，均可能導致國家權力的“越位”或“缺位”，導致對自由權的侵害或對社會權給付不足。（二）確定國家義務邊界的各種機制應有共同的目標模式。國家義務邊界的確定依賴于以憲法為首的制度剛性標準，基于國家義務邊界的開放性特征，還需配之以立法、行政和司法的自由裁量權的軟性標準?；緳嗬鳛閼椃ǖ摹办`魂”與最大理性，作為國家權力的價值目標和運行基準，不管是國家理性、國家能力抑或基本權利功能構建、基本權利保護范圍的確定等各種機制，都擁有一個共同的目標模式：對基本權利盡“最大可能程度的保護”。
　?。ㄈ﹪以诒Ｕ匣緳嗬麘m時。國家義務邊界不僅是空間上的范圍，也是時間上的順序。國家義務的履行應在最適當的時候，“遲來的正義是非正義”，提前介入也可能損害基本權利，一般來說，立法機關和行政機關的制度性保障應該提前，而司法權力介入應滯后。行政機關履行給付義務時間以更有利于保障人的尊嚴為界點，如果等人的尊嚴喪失殆盡再履行給付義務將是一種嚴重的失職。對保護義務，如果第三人侵權行為尚未發生，行政權力的過早介入將侵害第三人的基本權利。
　　
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