商法理念下營業轉讓的法律規制

　　〔摘要〕通過法律規制營業轉讓，應確立私法自治理念、效益至上理念，并以實現營運價值為目標。商法理念下營業轉讓的法律規制，應界定規制對象、確立認定標準。在商法理念下確立營業轉讓的一般規則，需要確立多樣化的物的分類方法，完善效力認定規則體系，構建統一的財產移轉規則，設定轉讓人的競業禁止義務，建立完善的債權人利益保護機制。
　　〔關鍵詞〕營業轉讓，商法理念，物權法，競業禁止義務
　　〔中圖分類號〕D922.291〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）03-0125-04
　　
　　20世紀90年代起，國內學者在關于制定《商事通則》的討論中，對營業的理解逐漸形成了基本共識：或是指營利性活動，或是指營業財產，或者二者兼而有之；對營業轉讓問題的研究亦開始起步，認識到營業轉讓是商主體利用營業財產進行的營利性活動，是商主體根據經營策略審時度勢的最佳選擇，是一種典型的商行為，應由商法規范加以調整。但是，從我國現有的營業轉讓立法來看，主要體現在以國有企業改革為背景的“企業產權轉讓”立法及相關的司法解釋中，其立法理念體現的是國家干預社會經濟運行的思想，在價值取向上體現的是國家本位。而從我國商事實踐的現狀來看，營業轉讓的范圍越來越廣泛，不僅限于國有企業，其他組織形式的企業亦大量采用。鑒于此，國有企業之外的企業營業轉讓行為，其規則設計上是否應遵循與國有企業相同的理念和價值取向，現行有關營業轉讓的規則存在哪些紕漏，如何建構營業轉讓的一般規則等，就需要我們作出思考。
　　一、商法理念與營業轉讓法律規制前提的確立
　　營業轉讓規則的確立肇始于國企改革的歷史背景，國有企業本身的性質決定了其產權轉讓是由權威的決策機關（如國家體改委）和執行機關（如財政部、國家國有資產管理局）來保證政策的有效實施。在“規范發展”的名義下對特殊債權人予以保護，①符合我國一貫的治理社會的思維——以行政力量甚至政治力量推進制度建設。但是如果將這些國有企業產權轉讓堅持的政策治理、行政命令至上的理念推而廣之適用于其他企業，則可能背離商事交易中主體雙方自由平等協商的本質，違背商事交易注重效率的要求。因此，國有企業的營業轉讓規則缺乏普適性。
　　營業轉讓本質上是債權合同，屬于商事行為，因此對于該行為的規制應恪守商法理念，謹慎于政策治理，強化規則治理，避免政策效應嚴重影響法律效應。〔1 〕 （P2268）具體而言，一是強化私法自治理念。營業轉讓中交易的主體即雙方當事人處于平等地位，交易的內容完全由當事人約定，保護營業自由，非基于公共利益的理由，任何人不得強迫或干涉；二是確立效益至上的理念。商的本質是營利，追求營利、崇尚營利、實現利益最大化是商人正當的追求。營業轉讓活動從轉讓雙方當事人個體（團體）來看，轉讓方通過整體轉讓財產可以獲得大于各個財產簡單相加之和的財產，受讓方獲得整體財產則減少了前期的成本投入，且獲得企業組織之上的無形財產，雙方均增進了個體（團體）的財富；從社會層面來說，則減少了資源浪費、增進了社會財富，達到了帕累托最優狀態，是效益最大化的選擇。營業轉讓規則的設計應體現效益至上的理念，通過具4b8ca97c9f52325dcf6c4c6dac00661d體的法律規則，確認和保護商主體的營利行為，鼓勵和保護商主體通過正當交易手段和合法投資途徑獲取經濟利益，從而調動商事主體的積極性。
　　營業轉讓規則的價值定位，取決于營業轉讓標的的特殊性。作為營業轉讓的標的——營業財產，包含了權利、法律關系（權利義務的綜合）與事實關系等多種要素，不僅包括有形財產，而且包含“對無形資產和利益的收容性，包括企業名稱、商業信譽、供應渠道、客戶網絡、公共關系、內部的協作和團結、企業文化、技術秘密、商業情報、特許經營權、待履行的有利可圖的合同、由以往的施惠行為得到的潛在的交易回報、由以往的經營活動獲得的可望在今后享受的某些稅收減免，等等”。〔2 〕對這些具備有機整體性的營業財產，法律應以整體評價為手段，持續利用為目的，鼓勵各方達成交易，使得存在于企業組織之上的最具活躍性的經濟利益——無形財產在概括處理企業時達到價值最大化，避免營業財產的解體造成社會資源的巨大浪費，促進社會財富增長。這正是營業轉讓規則對營運價值的追求，商法的效益至上理念亦需要借助于營運價值的發揮來實現。
　　二、營業轉讓規制對象的界定與認定標準的確立
　　著名商法學者王保樹先生認為：我國已有法規涉及對營業的規制，但它們顯然不是商法上的規則，不是規制“營業”的“根”與“本”，不能滿足調整商事關系的需要，關鍵應結合我國實踐，尋求規制營業的“根”與“本”。〔3 〕 （P206-213 ）循著這一思路進一步引申，筆者認為，如果說商法是規制營業的根本，那么在商法理念指導下設計具體的營業轉讓規則時，應明確三個步驟：明確是什么——商法規范規制的對象是什么，怎樣確立認定標準；明確為什么——規制的目的、價值、理念；明確怎樣做——營業轉讓從合同的訂立、成立、效力、當事人的權利義務、履行到違約責任全過程的行為規則有哪些。其中，前者是規范營業轉讓行為、解決營業轉讓糾紛的“根”與“本”，解決了這個根本問題，才能進一步確立營業轉讓的規則。
　　（一）營業轉讓規制對象的界定。營業轉讓是大陸法系國家商法中采用的概念，我國立法中較多使用企業產權轉讓這一概念。由于對營業轉讓這一概念較為陌生，加之企業并購實踐中各種形式復雜多變，人們容易將營業轉讓與其他并購形式（如公司分割、公司合并、資產并購等）混淆，通過立法對其加以規范，首先需要對這一概念作出清晰的界定。②筆者認為，營業轉讓是將具有有機一體性的財產和權利的集合體加以整體轉讓的一種契約行為。商法對營業轉讓的規制，既是對營業財產的規制，又包含對營業活動的規制，二者是緊密相關、不可分割的。這是因為：
　　第一，營業轉讓的標的為具有交易價值的營業財產。從商業產生和發展來看，營業財產作為集合體，其集合的目的性非常明確，由于其能滿足人們的特定需求，通過交易獲取利益的內在驅動催生了營業財產與個人財產的分離。因此，營業財產具有的交易價值是營業轉讓的前提和基礎，理應納入營業轉讓法律規制的范圍。
　　第二，受讓人受讓營業后承繼營業活動。受讓人受讓該項營業財產后必須持續利用，一般被認為是營業轉讓的一個要件，日本最高法院的判例就支持該種觀點，③我國《關于外國投資者并購境內企業的規定》（2006年）第2條亦有類似規定，如資產并購可以通過兩種方式進行：一是外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產；二是外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。這里的“運營該資產”即是指承繼營業活動。
　　總之，對營業轉讓的法律規制，從根本上需要解決兩個問題，一是營業財產的歸屬，二是對營業財產的持續利用，簡言之，營業轉讓的本質是財產歸屬和財產利用問題，商法對其的規制始終是合二為一的。
　　（二）營業轉讓認定標準的確立。判斷一項交易是否為營業轉讓，應同時符合以下三個標準：
　　第一，構成要素的現物性。現物是指現金以外的其他財產。作為營業轉讓的標的，其中至少應包括一種現金以外的有形財產或無形財產要素，該項財產構成受讓企業承繼營業活動的基礎，是受讓人對包含現物的營業財產的再利用，這是營業轉讓與股權并購最顯著的區別。
　　第二，各項財產的目的同一性。轉讓標的必須符合“營業”的構成要件，即具備整體性、組織性和功能性。憑借這部分財產能夠獨立開展經營活動，各項財產以一定的組織形式、圍繞特定的經營目的結合在一起，而不是七零八落地組合在一起，強調營業財產各個部分之間的內在聯系。
　　
　　第三，轉讓財產的重大性。營業轉讓是一種重大交易行為，所謂“重大”，學界和判例傾向于采取質與量并重的認定標準，要求轉讓標的不僅在數量上占轉讓方營業的重要部分，而且從法律效果衡量可能導致轉讓方營業的重大變更。
　　三、營業轉讓一般規則的確立
　　在確立營業轉讓的理念，明確其價值定位的基礎上，筆者認為，確立營業轉讓規則應借鑒國外立法的有益經驗，充分利用我國現有的立法資源，選擇適當的立法模式，具體為：在民法典中設專節規定，而不是屈居于商號轉讓制度之下；制度架構應包括各種不同形式營業轉讓的一般規則，然后輔之以單行法包括公司法、金融商品交易法、特許經營法等規定營業轉讓的特殊規則。其中，未來民法典中至少應包含具有一般性和共同性的以下規則：
　　（一）確立多樣化的物的分類方法。物權法采用的“動產和不動產”這一分類，無法涵蓋所有的物，是對多樣化的物的不夠全面的描述。未來民法典“需要明確的不僅僅是集合物的概念和范圍，以及因集合物所產生的歸屬和擔保法律關系，而且需要通過立法建立起多樣化的物的分類。這就需要我們拋開物只能是有體物或只能是‘動產和不動產’這樣的思維定勢，還‘物’一個多樣性的本來面貌。” 〔4 〕將“營業”作為集合物已經突破動產和不動產劃分的限制，而商業實踐的發展表明了立法確認其法律地位的迫切性。有學者已經注意到這一現象，在王利明教授負責的課題組起草的《中國民法典草案建議稿》第132條第2節和梁慧星教授負責的課題組提交的《中國民法典草案建議稿》第557條均有企業可以作為權利的客體的規定，〔5 〕 （P357-365 ）同樣認同企業作為集合物，這一點還被物權法第180條采納。未來民法典中應規定，企業作為集合物，可以買賣、抵押、租賃、用益等。
　　（二）完善效力認定規則體系。企業內部決議是營業轉讓合同生效的必經程序，以內部決議為基礎的營業轉讓合同的效力認定應確立基本的規則。根據民法一般法理，民事行為的效力取決于違反公益、還是私益，對于違反公益的營業轉讓合同，即使形成股東大會決議，也是無效的，因此以此為基礎簽訂的營業轉讓合同是無效的；對于只涉及商主體之間的不當侵害私人利益的行為，應以內部決議存在瑕疵的營業轉讓合同是否對股東利益產生重大影響來決定，即以可撤銷決議和不存在決議為基礎簽訂的營業轉讓合同，為可撤銷合同，應允許權利人享有撤銷權，撤銷權的行使期間應有限制，以使法律關系盡快穩定。
　　（三）建立營業轉讓的財產移轉規則。追根溯源，從物這一概念是依用途作出的對物的分類，在現代社會交易頻繁的背景下，應對從物的概念進一步擴張：在沿用傳統的關注物的自然屬性、易于人們把握的物理標準的同時，應更進一步關注其社會屬性，采納交易觀念標準和價值標準。從物是被一定的經濟目的統一起來的及于一切的物，對于調整主物與從物之間的關系，各國共同的法律準則是：從物的命運決定于主物的命運。此外，營業轉讓中應加強轉讓人的附隨義務，規定轉讓人尤其有義務交付顧客名單、交付供應商及融資人名單、交付合作人名單，提供與企業有關之賬簿及信件、交付非專利之商業及制造秘密等。
　　（四）設定轉讓人的競業禁止義務。競業禁止義務承載了營業轉讓的價值目標，我國立法應規定轉讓人承擔該種義務，具體應包括明確競業禁止義務的主體范圍、時間界限、地域范圍。該規范應為強制性規范，可依法定程序免除；違反競業禁止義務的法律責任性質為違約行為與侵權行為的競合，侵權責任的承擔方式應包括訴前禁令、停止侵害、關閉請求權、賠償損失。當事人可以選擇其中之一且對自己最有利的救濟手段維護自身權益。
　　（五）建立完善的債權人保護機制。按照我國當前立法，債權人在營業轉讓中處于特殊地位：債權人通常被認為是企業的“外部人”。當企業就營業轉讓形成決議時，一般無須債權人參與決策，或履行通知程序，或征得債權人同意，即使債權人不同意也并不影響營業轉讓的效力，債權人事實上被剝奪了參與營業轉讓的決策權。因此，為了保護債權人利益，必須建立兩方面的債權人保護機制：
　　一為事前防范機制，指受讓人的公告義務，這是保障債權人知情權的體現。鑒于營業轉讓的主體規模大小和從事經營活動的范圍不同，應采取兩種方式：一是通過《中國企業法人登記公告》期刊來公告，這是登記機關進行的公告，主要針對規模小、不具備網絡登記條件的企業。二是通過企業和登記機關發布公告的網絡系統。為了避免雙方惡意串通損害債權人利益，公告程序必須對轉讓行為有一定的限制。這方面法國為我們提供了可資借鑒的經驗，即當買受人履行公示義務后，出賣人的債權人即享有反對權（異議權）和競價權。
　　二為事后救濟機制，包括三種：第一，規定轉讓人和受讓人承擔連帶責任，使債權人的債權實現具有雙重保障。營業轉讓中轉讓人和受讓人承擔的連帶責任屬于“共同行為”引起的連帶責任。由于營業轉讓行為使轉讓人對債權人的責任財產發生了變化，可能危及債權人債權的實現，法律設定二者承擔連帶責任，彼此具有互相監督的內在激勵，可以最低的成本獲得最大的效益，使債權人債權實現獲得雙重保障。惟應注意的是，受讓人對轉讓人的債權人承擔全部責任，在內部責任分擔方面有最高額的限制，如我國香港地區《業務轉讓（保護債權人）條例》規定：營業受讓人對原營業債務承擔的債務數額，不得超過轉讓營業的價值總額。第二，確立繼受人責任規則，保護現時債權人和未來債權人的利益。我國在國企產權轉讓過程中為了遏止企業轉讓資產后逃脫債務的行為而頒布的司法解釋被簡稱為“債隨物走”原則，其中的法理基礎引起學者的極大爭議，而域外立法則為我們提供了借鑒：美國判例法確立了繼受人承擔責任的適用條件：轉讓人和受讓人的實際控制人同一；兩個公司基本從事相同業務，新公司正是為了有效利用原公司的資產、商譽，保持了業務活動的延續性；轉讓公司解散消失。符合這些條件，根據實質公平原則，法官可以要求受讓人來承擔轉讓人的債務，避免“金蟬”一再脫殼的現象發生。〔6 〕這一規則的確立既可以對轉讓人轉讓營業時即已存在的現時債權人提供保護，也可以為轉讓人已經解散終止而受到侵害的產品責任、環境責任、勞動者責任案件中的未來債權人提供充分的法律救濟。
　　需要明確的是，以上規則僅僅是關于營業轉讓的一般規則，對于特殊的營業轉讓形式，如商號轉讓引起的營業轉讓、國有企業的營業轉讓、金融企業的營業轉讓等，需通過單行法如金融商品交易法、國有企業法等規定特殊規則，以此因應紛繁復雜的商事實踐的需求。
　　注釋：
　　①如1999年1月7日，中國人民銀行頒布實施的《關于加強金融債權管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》，對金融債權人（主要是國有銀行）給予特殊保護。
　　②相關概念的區分參見拙文：《營業轉讓的規范對象與立法模式》，《法學雜志》2010年第11期。
　　③日本最高法院昭和四十年九月二十二日判決多數意見認為，營業轉讓應包括三個要件：具有有機一體性的財產、由受讓人承繼營業活動、轉讓人負擔競業禁止義務。參見日本民集一九卷六號一六零零頁。
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　　責任編輯楊在平