非國家工作人員職務犯罪探析

　　摘要：非國家工作人員職務犯罪主要是經濟經營領域的腐敗犯罪，我國刑法、刑法修正案以及司法解釋的有關規定表明，它是以侵犯單位的正常管理制度、公平競爭和正當交易的市場經濟秩序為客體、以公司企業及其他單位的工作人員為主體、以利用職務之便或者違背職責為行為特征、以刑法第163條為引領罪名的與國家工作人員職務犯罪相對應的概念。探討這類犯罪有利于在司法實務中懲治職務犯罪，保障市場經濟秩序，遏制腐敗，完善防范機制。
　　關鍵詞：非國家工作人員；職務犯罪；商業賄賂；腐敗犯罪
　　
　　作者簡介：劉海渤，女，哈爾濱學院政法學院教授，從事刑法學、法理學研究。
　　基金項目：黑龍江省社會科學研究規劃項目，項目編號：08E045
　　中圖分類號：D924.399文獻標識碼：A文章編號：1000-7504（2011）04-0088-04收稿日期：2010-09-21
　　
　　職務犯罪既涉及社會經濟、經營領域，也涉及公共權力領域。在我國，它多與國家公權力有關因而以往通常是指國家工作人員的職務犯罪，所謂預防和懲治也多是在這個意義上而言，甚至職務犯罪等于是國家工作人員犯罪的代名詞。然而，“職務犯罪，從廣義上講，是指一切利用職務上的便利實施的危害社會、依照法律應受刑罰處罰的行為，既包括國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪，也包括非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪”［1］（P4）。近些年，不僅我國的非國家工作人員犯罪數量增加、大要案頻發，對經濟經營領域的危害嚴重，而且隨著經濟全球化的發展，國際社會的全球性企業腐敗現象已經到了幾乎可與公職官員腐敗相“媲美”的嚴重地步，經濟高速發展的發展中國家如此，西方發達國家跨國公司的海外賄賂案也頻頻被曝光。為此，《聯合國反腐敗公約》把“私營部門內的賄賂”和“私營部門內的侵吞財產”納入全球反腐敗法律規制體系，要求“各締約國均應當根據本國法律的基本原則采取措施，防止涉及私營部門的腐敗”。因此，反腐敗和預防職務犯罪應當把非國家工作人員與國家工作人員這兩類職務犯罪結合起來，才能建立完善的防范機制。
　　
　　一、我國刑法對非國家工作人員職務犯罪的規定
　　
　　非國家工作人員職務犯罪的立法表現主要是破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪，刑法的規定集中在分則第三章以及侵犯財產罪一章，具體有以下條文和罪名：
　　第一，以非國家工作人員為特殊主體的貪利型犯罪，有公司企業人員犯罪、金融機構人員犯罪、中介組織人員犯罪。具體條文和罪名包括第163條和第184條第1款、第229條第2款的非國家工作人員受賄罪，第271條和第183條第1款的職務侵占罪，第272條和第185條第1款的挪用資金罪，第273條挪用特定款物罪，第171條第2款金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，這九個條款涉及五個非國家工作人員職務犯罪罪名。第二，以非國家工作人員為特殊主體的瀆職型犯罪，主要是金融機構工作人員的瀆職犯罪和中介組織人員的瀆職罪犯罪［2］（P312-369）。具體條文和罪名包括第169條中的背信損害上市公司利益罪，第186條第1款違法發放貸款罪，第186條第2款違法向關系人發放貸款罪，第187條吸收客戶資金不入賬罪，第188條非法出具金融票證罪，第189條對違法票據承兌、付款、保證罪，第229條第１款中介組織人員提供虛假證明文件罪，第229條第3款中介組織人員出具證明文件重大失實罪等八個條款的犯罪。第三，按照刑法要求犯罪為特殊主體，而國家工作人員、非國家工作人員兩者均可構成的職務犯罪。例如，《刑法修正案（七）》增加的第253條之一出售、非法提供公民個人信息罪。
　　此外，刑法第388條第2款利用影響力受賄罪的主體與非國家工作人員多有糾結。筆者認為，利用影響力受賄罪的主體不是非國家工作人員。無論他是一般主體還是特殊主體，行為人都不以國家工作人員或者非國家工作人員的特殊身份構成。利用影響力的實質是行為人主要通過或者利用他人的職務便利、影響力，除離職的國家工作人員以外，刑法并不要求利用本人的職務便利或者影響力，而其本人只要符合國家工作人員的“近親屬”、其他“關系密切的人”或者離職的國家工作人員的“近親屬”、其他“關系密切的人”和“離職的國家工作人員”這三種人的條件即可，至于他是否為某單位的工作人員、有否職務或者影響力并不影響構成本罪。
　　
　　二、非國家工作人員職務犯罪的新變化
　　
　?。ㄒ唬┓缸锷婕暗闹匦念I域發生變化。首先，隨著市場經濟向縱深發展，非國家工作人員的腐敗犯罪已由起初集中在原材料采購、產品銷售、工程建設招投標、工程施工、城鎮拆遷征用、土地拍賣和房地產開發利用等重點行業和領域向上市公司運營、資產重組、資金融通和中介等市場經濟的前沿領域發展，而對我國建設市場經濟體制的危害也隨之加深。其次，非國家工作人員受賄罪不僅在經濟經營領域十分猖獗而且向公共事業領域蔓延，嚴重危害公共事業秩序及其健康發展。這類案件時有發生，行賄人的利益驅動是試圖通過賄賂手段排斥競爭對手以贏得商業機會、謀取暴利或其他非法利益，而受賄人一旦被收買或者索取賄賂，其職務權利的正當行使即被破壞。再次，金融機構的非國家工作人員瀆職型犯罪危害嚴重。總體上說有以下幾點，“其一，金融犯罪給國家所造成的物質方面的損失難以估計，嚴重損害國家的經濟基礎。其二，從社會經濟秩序來看，金融犯罪所造成的非物質性危害和危險，往往高于物質方面的危害性和危險性。其三，金融犯罪具有惡性傳染的機能，它猶如肆虐的瘟疫四處蔓延，給社會造成更加嚴重的惡果。第四，金融犯罪還有并發作用”［2］（P53-55）。
　?。ǘ┓缸锎笠讣纳嫱獗壤l生變化。跨國公司在華腐敗犯罪劇增，在我國大要案件中所占比例明顯加大。經濟全球化使我國公司企業的對外經濟交往和合作日益擴大，也使跨國公司的商業丑聞不斷。近幾年來，在華涉外企業卷入商業腐敗犯罪圈的現象比比皆是，諸如近年來的沃爾瑪、朗訊、默沙東、德普、立邦漆、西門子、大摩、CCI、力拓等案件。另據中國民間經濟分析機構安邦集團提供的一組數據顯示：近十年來，跨國公司在華行賄案件一直呈上升趨勢，在中國調查的50萬件腐敗案件中，六成多與國際貿易和外商有關。涉外腐敗犯罪案件增加不僅給國家和公司企業利益帶來嚴重的經濟損失，破壞市場經濟秩序，而且損害我國的國際形象。
　?。ㄈ┓缸锏慕Y構、案值和危害影響發生變化。由最初職位較低的單個人作案居多發展到今天的窩案串案、單位高管犯罪增多，涉案金額、案件的影響以及對市場經濟秩序的危害絲毫不比公務人員的腐敗犯罪遜色。自2007年11月起各地法院審判的全國第一批“非國家工作人員受賄案”大多是以數額不大或者單個人犯罪為特點，而僅僅過去三四年時間，非國家工作人員受賄罪、職務侵占罪、挪用資金罪等犯罪就已是窩案串案頻發，涉案金額達千萬元、上億元的屢見不鮮。例如，2009年澳大利亞力拓公司在華鐵礦石貿易商業賄賂案，四名非國家工作人員受賄金額分別為人民幣646萬余元、7514萬余元、694萬余元和378萬余元，總額高達九千余萬元，同時給我國鋼鐵企業造成了巨大經濟損失。
　?。ㄋ模┓缸锏闹黧w類型發生變化。非國家工作人員職務犯罪的主體在實務中表現為由純正的非國家工作人員職務犯罪向不純正的非國家工作人員職務犯罪轉化。該類犯罪以往多由單純的非國家工作人員構成，可以是單獨犯罪也可以是共同犯罪。例如國有公司、企業以及其他國有單位中的非國家工作人員職務犯罪、非國有單位中的非國家工作人員職務犯罪。目前已發展到非國家工作人員與國家工作人員兩者為混合主體的共同職務犯罪較為多見?；旌戏缸锏那樾伟ǎ海?）非國有單位中的非國家工作人員與國家工作人員的共同犯罪；（2）國有單位中的非國家工作人員與國家工作人員的共同犯罪。例如刑法第２５３條中的出售、非法提供公民個人信息罪即可構成這種混合共同犯罪的情形。
　　
　　
　　三、比較法視野下的非國家工作人員職務犯罪防范機制
　　
　?。ㄒ唬┛杀刃裕阂浴堵摵蠂锤瘮」s》為例
　　西方及其他發達國家的職務犯罪立法并無國家工作人員與非國家工作人員職務犯罪主體的提法，一般是在綜合性反腐敗立法中包含公職人員犯罪與非公職人員犯罪抑或反商業賄賂犯罪的規范，或者在公司法、金融法以及刑法侵犯財產罪里規定有與之類似的公務人員以外的腐敗犯罪。以《聯合國反腐敗公約》為例，《公約》第三章列舉的腐敗犯罪包括四種賄賂罪、兩種侵吞財產罪以及“濫用職權”和“資產非法增加”，這些犯罪共包含了公職人員、外國公職人員或者國際公共組織官員、私營部門內的工作人員幾種特殊犯罪主體，顯然《公約》并沒有在形式上與我國非國家工作人員職務犯罪完全相同的規定，因此這里的比較泛指借鑒國外職務犯罪的防范措施和相關的國際立法。例如，《聯合國反腐敗公約》第２１條關于“私營部門內的賄賂”中索賄和受賄的規定與我國刑法中可由非公有制的公司、企業和其他單位工作人員構成的非國家工作人員受賄罪相似；第２２條關于“私營部門內的侵吞財產”的規定應對應于我國刑法可由非公有制的公司、企業和其他單位工作人員構成的職務侵占罪和挪用資金罪。這兩個條文代表著國外刑法中能與我國非國家工作人員的犯罪主體或者犯罪種類相銜接的職務犯罪立法。
　?。ǘ┙梃b西方發達國家及其他亞洲國家預防職務犯罪的有益經驗
　　西方發達國家以及亞洲的新加坡、日本、韓國等經過長期的反腐敗立法和實踐，大多取得了較為成功的經驗或者說反腐敗成效明顯。對于我國預防非國家工作人員職務犯罪而言，可以借鑒之處主要有以下幾點：
　　1. 重視職務犯罪預防性立法。大多數發達國家早已建立起以預防為主、懲罰為輔的事前防范為主體的反腐敗立法體系。例如，英國1889年就頒布了世界上第一部反腐敗法——《公共機構腐敗行為法》，美國1925年頒布了《聯邦貪污對策法》，新加坡1960年頒布了《防止貪污法》。日本的《商法》、《有限公司法》等特別法中也有對商業賄賂和侵吞財產犯罪行為的相關規定。發達國家的預防職務犯罪法律規范文件大多集中制定于20世紀60~70年代，至90年代已具有比較完備的反腐敗立法體系。不僅其預防性立法完備、細密，而且有持續性，根據反腐敗的形勢及需要不斷調整和加強立法。
　　對于國外的反腐敗立法，有學者從立法模式與法律實效角度研究得出的結論是：以印度、泰國、厄瓜多爾等多個亞非發展中國家為代表的側重打擊的單一反腐敗立法模式，立法即使規定得非常嚴密，由于缺乏預防職務犯罪的治本措施，很難達到有效遏制職務犯罪的目的，結果是在“透明國際”公布的世界各國廉潔指數榜上的排名不斷下滑。以美國、芬蘭為典型代表，德國、法國、英國、加拿大等國家均采用預防為主的立法模式則收到很好的效果，這些國家在“透明國際”廉潔指數排名榜上的排名都比較靠前。而新加坡與韓國奉行的打擊與預防并重的立法模式也較成功［1］（P18），尤其是新加坡在“透明國際”廉潔指數排名榜上位列前茅。①
　　2. 重視反腐敗的國際和區域性合作
　　自20世紀90年代以來，國際社會通過了一系列法律文件，加強對反商業賄賂領域的國際法律合作。既有全球性國際立法如聯合國、經濟合作與發展組織、國際商會等的反腐敗立法，又有國際區域性合作立法，如美洲國家組織、歐洲聯盟理事會、歐洲委員會部長委員會、非洲聯盟國家和政府首腦等的反腐敗立法。《聯合國反腐敗公約》專門規定締約國應當就打擊《公約》規定的腐敗犯罪進行國際合作，包括引渡、司法協助、執法合作等。許多國家不僅在本國內嚴格查處腐敗犯罪，而且積極進行周邊區域以及全球范圍內的國際合作、參與，在更大環境下營造反腐敗的氛圍。
　　3. 重視打擊商業賄賂和跨國腐敗犯罪
　　在我國，非國家工作人員受賄罪是商業賄賂犯罪中較多發、難遏止的典型犯罪。一些國家認識到非公職人員的腐敗犯罪或者跨國公司在海外的商業賄賂犯罪雖然不直接損害政府利益，但是，這些犯罪違背公平競爭原則，破壞市場競爭和公平秩序，極易使企業腐敗蔓延，嚴重損害政府形象。因此，市場經濟體系比較完善的發達國家普遍把反商業賄賂與反腐敗聯系起來，加強對反商業賄賂和跨國商業賄賂犯罪的立法，不僅嚴格查處本國內的商業賄賂，而且嚴格打擊和預防海外商業賄賂。例如，2009年轟動一時的美企CCI向36個國家和地區的海外行賄案即為美國司法機關主動曝光，其中有8名前公司高管被起訴。總之，反商業賄賂已被聯合國納入國際社會反腐敗體系，引起國際社會的高度重視。
　　4. 以完善的公司犯罪立法遏制非公職人員職務犯罪
　　除了商業賄賂外，還有很多其他公司、金融、證券犯罪中的類似我國非國家工作人員職務犯罪。一些主要發達國家不僅重視預防懲治公司企業人員等的商業賄賂犯罪立法，而且有關非公職人員職務犯罪的其他公司犯罪的立法也比較完善。首先，大陸法系國家大都有較為完備的懲治公司犯罪的立法，其模式主要有日本、法國和德國的以公司法（含商法）規定公司犯罪、以單行刑法規定公司犯罪和以刑法典規定公司犯罪三種，其中有的國家三種模式兼而有之，例如日本和德國。而我國則是先采取單行刑法模式而后是刑法典模式。其次，大陸法系各國在規定公司犯罪的內容和范圍上視各國公司制度的發達程度的差異而各有側重，但與我國相比其規定公司犯罪的內容和范圍更寬。例如：我國更多是側重規定對妨害公司管理的犯罪，其他國家如日本注重對違反公司法而濫用股東權利的行為，法國注重對妨害保障公司運營的行為?？傊涔痉缸锷婕暗膬热莺头秶鷮挿?，包括公司資本犯罪、公司財產犯罪、公司運營犯罪和公司瀆職犯罪等。［3］（P109-116）
　　（三）完善我國非國家工作人員職務犯罪的防范機制
　　顯然，一項機制的建構不是一蹴而就的事，而是復雜的系統工程，需要持續的理論研究和實踐修正。我國過去是將預防打擊非國家工作人員職務犯罪籠統地包含在職務犯罪中而沒有單獨提出來，雖然刑法規定了諸多懲罰非國家工作人員職務犯罪的罪名，但是實踐中還存在注重防范國家工作人員職務犯罪而輕視防范非國家工作人員職務犯罪的傾向以及防范措施針對性不強的弊端，亟須改變。
　　隨著實踐的發展和立法不斷完善，非國家工作人員職務犯罪不僅犯罪涉及的領域、犯罪主體的范圍不斷擴大，而且還有與國家工作人員主體混合的犯罪。商業賄賂、各類公司高管和金融企業的工作人員、跨國公司等非公務人員的各種職務犯罪愈演愈烈，嚴重擾亂市場經濟秩序，損害國家和人民的經濟利益。為此，建立預防與懲罰并重的全方位的防范機制，把預防這兩類職務犯罪有機地結合起來，同時強調對非國家工作人員職務犯罪防范措施的針對性，在市場經濟及依法治國的經濟政治體制的外部環境下完善各項預防和懲治的法律制度是建設這一防范機制的重要內容。
　　
　　參考文獻
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　　Exploration into Duty Crime of Non-Governmental
　　Office-Holders
　　LIU Hai-bo
　　（School of Political Science and