侵權法的文化意蘊

　　摘 要：侵權法是各個階層的社會成員都有著強烈情感的主題，其涉入社會生活之深以至于會觸及文化的神經。侵權案件所產生的爭論常常反映出法律作用和道德作用在社會生活中的分野，使得侵權法實踐往往會成為一系列的文化論戰。侵權法對于復制了各種文化分歧的相互對立的觀點的選擇與折中——從原則、制度到規則，現實地代表了一種尋找社會靈魂的努力。文化共識是侵權法獲得其制度有效性的基點，體現了侵權法規則和秩序成長的生命力量。現代侵權法應以新的法律認知取向、法律情感取向、法律評價取向作為其制度的文化底蘊。
　　關鍵詞：侵權法；文化分歧；文化共識；侵權法文化
　　作者簡介：張鐵薇，女，法學博士，黑龍江大學法學院教授，從事民商法研究。
　　基金項目：國家社科基金項目“侵權法的哲學基礎”，項目編號: 08BF031
　　中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2011）06-0070-06 收稿日期：2011-08-30
　　
　　 “法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定的時間和地點所出現的特定需求做出回應。”［1］（P155）文化是社會學的一個重要概念，指向一個社會成員或者是一個社會中群體的生活方式。文化的力量表面上似乎并不強大，但是，在社會交往的潛流層卻發揮著極為深刻的作用。侵權法是各個階層的社會成員都有著強烈情感的主題，從機動車事故到專家不當行為責任訴訟，到性騷擾以及名譽侵權，其深入社會生活之深以至于會觸及文化的神經。在美國，侵權法甚至成為總統競選中頻繁出現的話題：“我們很少聽到關于改革合同法或廢除財產法的政治運動，但是幾乎每星期我們都淹沒在關于侵權法目的的故事與攻擊之中，被侵權法新的改革主張或者徹底放棄侵權法的激進觀點所包圍著。”［2］侵權法影響著社會生活的每個部分，形塑著人與人之間在公共領域以及私人領域相互交往的生活方式，營造出健康的侵權法文化并使之存續下去，正是侵權責任能夠成為團結社會成員的工具的原因所在。經濟、政治和文化是社會的三大系統，也是社會生活的三個主導方面，它們通過相互影響和相互作用共同推動著社會的發展和人類的進步。龐德主張，法律是和一定時間、空間的文明相聯系的。就過去來說，法律是文明的產物；就目前來說，法律是維護文明的手段；就將來來說，法律是促進文明的手段。［3］（P132）卡多佐也曾說過：“法律就像旅行一樣，必須為明天作準備。它必須具備成長的原則。”［4］（P54）隨著經濟的高速增長和社會的深刻變革，文化的重要性和文化元素的影響力漸趨凸顯并日益受到人們的重視，侵權法不能低估自身的文化意義，文化共識可以獲得侵權問題解決的社會力量。
　　 一、作為文化鏡像的侵權法
　　 法律是總文化的一部分，“這個簡單的思想打開了對法律和社會之間存在不斷的相互作用的理解之門”［5］（P81）。在耶林看來，法不是歷史所給定的事物，而是一種以歷史的方式被探討而得，并且被實現的人類生活的文化形式；該文化形式一向是具有當下性、實際性，并且不斷進展。法律的形成，可以被理解為一種文化的客觀過程，是一種歷史演進中的文化真實。耶林還據此提出了“實證法的文化”概念，認為實證法與那些處于法律性和哲學性反思階段的、作為一般進化性文化事實的法，具有實踐上的關聯，而對于此一關聯之被實現的意識，則奠定了實證法科學性之基礎。［6］（P162）薩維尼以一種現代的態度，認為法的本質并非哲學或者理性，而是文化品性的表達，從某種特定的視角來看，“就是人自身的生活”。［7］美國學者勞倫斯·弗里德曼在《法律文化與社會發展》一文中，把法律文化界定為“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”。［8］弗里德曼認為法律文化能夠產生型塑法律制度的力量，“一個復雜的社會具有復雜的法律文化，它們是潛藏在法律之中的強有力的觀念，是法律具有強大力量的原因”。［9］（P110）拉德布魯赫則提出了構成全部法律思想的基礎的三元方法論，即在現實和價值之間加入了涉及價值的現實的文化。拉德布魯赫認為，法律是一個有意識服務于法律價值與法律理念的現實，是人類用來對社會進行控制、調整、規范、指導的手段，是人類追求理想社會結構和幸福生活目標的途徑，是人類文化的結晶。他把法律作為介于現實與價值之間意在促進人類價值實現的文化事實，并極富情感地宣稱，“我們便將法律作為一種文化現象，作為人類的杰作，它既帶有塵世的重負，也具有天堂的引力”［10］（P7-8）。侵權事件存在于日常的各種形式的媒體之中，已經成為我們生活的一部分，我們的法律體系回應這些事件的方式也代表著我們的文化，侵權法是社會生活比較準確的文化寫照，它不僅明確告訴我們什么是我們應該做的以及什么是我們一定不要做的，同時它還告訴我們什么是我們生活在這個世界上必須接受的。侵權法以法律為面孔，其生命體內匯聚著最為敏感的文化神經，塑造著人類所生活的世界和在這個世界上的人類的生活方式。更為普遍的是，一個國家對于人身傷害所帶來的社會問題和個人問題的回應方式，是其文化特征和文明程度的重要指標，這種回應會隨著技術以及那些界定法律權利觀念的社會意識的轉變而轉變。［11］（P11）只有獲得了從根本上支撐著一個社會法律秩序的法律文化背景的洞察力，才能真正把握侵權法的精神內涵和未來走向。
　　 法律隨社會變動而變動，對法律提出的要求是，所有的成文法都必然地要與現行的社會需要和現行道德相協調，都必然地具有“活法”的性質，因社會生活變遷而呈現出法律文化形態的嬗變。同時，法律文化產生構成法律制度環境的壓力和力量，并最終型塑法律制度。在美國，“侵權法在1900年之前是完全無足輕重的，只不過是法律這顆大樹上的一個小小枝丫”［12］（P512）。在經歷了法律及生活領域迅速發展的19世紀之后，以個人主義、自由主義、理性主義作為其人文基礎和精神主張的近代侵權法得以從工業革命——那些機器可以摧毀人類身體的時代——中走出來，反映了那個時期人們對正義的一般性期待。20世紀初期的侵權法原則被批評為不僅殘酷嚴苛并且毫無效果，太多的人已經失去或正在失去對這一苛刻而愚蠢的制度的信任，于是保險、危險分散技術以及資金儲備的緩沖器已準備就緒，侵權法展開了朝向責任擴張與蔓延的不斷變革。隨著工業化、城市化的現代生活的發展，其后果是陌生人之間的互動不斷增加，依賴陌生人成為社會生活的主要特征。“在當代，我們都是機器中的輪齒，彼此相互依賴。”［13］（P95）于是，侵權法中的核心問題開始轉變為對陌生人的關心程度。西方社會出現的“權利爆炸”、“法律爆炸”和“訴訟爆炸”，也反映在侵權法文化的重要特征上：權利文化導致了責任危機，法律的過剩導致了“生活世界的殖民化”，而訴訟文化則導致了社會沖突的加劇與人際關系的惡化。由于無孔不入的保險業“為那些已經投保的被告們，拔出了侵權行為的刺”［12］（P512），激勵了當事人和解解決糾紛的動因，20世紀末期侵權責任訴訟的波浪在美國開始出現退潮的跡象。然而，侵權領域中法律責任的擴張和社會保障規劃的產生，也存在導致“道德松弛”的危險——人的內在自律性開始弱化，逃避責任的人性弱點得以生長，個人義務和個人責任趨于收縮和流失。侵權法在20世紀80年代的美國甚至成為輿論攻擊的靶子，人們譴責它損害了美國的經濟，培養了令人厭惡的訴訟社會并弱化了個人責任。［14］英國的皮爾森報告則提出了一份長長的改革清單，認為這份清單“一旦付諸實踐，侵權法將轉變為一個令人信服的以過錯為基礎的賠償制度，該制度通過更具預見性也更能負擔得起的責任分擔機制對應獲得救濟的原告提供一種公正的、合理的賠償水平”［15］。德國學者也為侵權法的晚近發展深感不安，認識到這一制度的諸多不適，并覺醒于侵權法不得不去適應社會的變遷和賠償損害的新要求。及至21世紀，當美國總統成為性騷擾案件的被告，“艷照門”成為人們的飯后談資，以及世貿大樓在911恐怖襲擊中轟然倒塌所帶給人們的強烈視覺沖擊，我們不得不承認，后侵權時代已經到來。我們目前正生活在一些未知的或者是不可預知的巨大風險所形成的陰影中（如轉基因食品與核泄露），這些風險可能會直接導致成千上萬人的死亡以及巨大的財產損失，并且會影響到地球上數以億計人的生活，給他們帶去悲痛和各種紊亂狀態。侵權法的哲學基礎正在經歷著文化轉型，新的法律理念模式和行為模式開始成為當代侵權法的文化基礎。
　　
　　 二、侵權法與文化分歧
　　 侵權法這一法律體系作為文化的反映物之所以為公眾所關注并能夠成為政治性話題，其中的一個原因便是它能夠充當文化態度的指示燈，表達社會大眾的物質欲望和精神訴求。同時，侵權法也與人的自由和尊嚴緊密關聯，人們可以從中測量到它所承諾的社會與人們所追求的理想社會之間的距離。由于侵權法涉及傷害，特別是人身傷害的法律回應，無論是責任擴展還是責任縮減，其所依據的理論必然承載著重大的歷史責任與現實關懷。根據傳統的分類，侵權法與合同法和財產法同屬于私法這一范疇，卻因為常常會觸及有爭議的政策問題的根本，侵權法已被公認為是“變相的公法”。同時，由于侵權事件是社會生活中每天都在上演的悲喜劇，人們對傷害的反映和態度存在極大的反差，由此也帶來了侵權法實踐的困境與難題。侵權法深刻介入社會各個階層和各個領域的日常生活與社會生活，其實踐背后往往隱藏著很高程度的文化沖突，糾紛解決的表面雖然呈現出諸如過錯、因果關系、舉證責任等規則性探討，而這些技術上的爭論正是對于文化分歧的一種偽裝，它們以“碎片化”（馬賽克）的方式存在于侵權法思考與侵權糾紛解決的方式中。這種分歧以社會關注的形式表現出來，并深刻影響了立法與司法的態度。盡管立法者與法院并未意識到自身的文化代理人身份，但侵權法呈現出的技術復雜性本身已經比較準確地反映了其所面對的文化沖突，侵權法規范開始以解讀社會的方式體現普通民眾的感情，法院跟蹤對待責任的社會態度作記錄，侵權糾紛的裁判多少表現出侵權法作為文化晴雨表的品性。“同命不同價”、“錯誤出生”以及“高空拋物”等侵權糾紛的表達方式以及呈現出侵權法的文化跡象，不同群體表達的不同態度已經折射出社會沖突的文化征兆。在美國，產品傷害及醫療損害的訴訟已經越來越成為公開的文化戰爭。有學者甚至如此看待侵權法的文化特征：“侵權法以及有關侵權的學科知識是我們文化的獨特反映，正是它為我們提供了一個文化戰爭能夠和平和理性上演的競技場。”［14］對于美國侵權法改革運動的本質，有學者將其評價為是“一場改變人們對個人責任的思想觀念的文化斗爭”［16］。侵權案件產生的爭論常常反映出社會生活中法律和道德作用的分野，因此，侵權法經常會成為一系列的文化論戰。
　　 對于物質性的傷害作為同類的人們可以感同身受，對于精神性的傷害卻會因人敏感性的不同而存在很大差異。法官們面對受害人的精神痛苦的敘述往往也是矛盾重重，他們自己也會拿不定主意該不該賠償以及該賠償多少。在這個抑郁癥患者激增、“百憂解”（抗抑郁藥）已經家喻戶曉的社會，很少有人懷疑精神痛苦的真實性。但是，由于對這種精神痛苦作出科學界定的方法目前還不可得，也還可能出于對詐病的動機直覺上的謹慎，盡管法律上承認了救濟的途徑，但是對于救濟的審慎態度也反映了文化上的矛盾與對立。死亡賠償金的爭論絕不僅僅通過選擇“繼承喪失說”還是“撫養喪失說”即可解釋過關的，其背后隱含著社會大眾對生命、痛苦、人生、親情和財產，甚至平等與歧視的不同態度和觀念，不同文化有著不同的支持者。在思考精神疾病患者的侵權行為及責任問題時，有的人持這樣的態度，認為沒有能力的人就該呆在家里而避免給他人造成損害，許多人可能更加感傷于他們在人世間的現實狀況，認為這樣的人不僅要活在這個世界上而且有權利生活在人群中。立法和司法以其特有的語言反映社會正在思考的這些問題并將其表達出來，侵權行為不僅關涉行為人和受害人雙邊結構，而且還會影響他們各自的家庭和生活圈子以及他們所代表的廣泛的社會階層。回顧美國工人賠償法產生的歷程，正是由于人們使用了“殘疾的工人、貧窮的寡婦”這樣的修辭表達了一種文化態度，最終說服了美國侵權法的重構：工人賠償法最終脫離侵權法而獨立發展。工人賠償將“建立起新的社會政策，這就是工業必須讓自己的工人遠離貧窮”。貧窮或許也能夠被管理，得到新設計的制度體系的控制。當然，工人賠償法也被批評為“消解了自由勞動文化中的重要價值——自治、獨立、個人責任”，有憲法學者甚至警告說：“工人賠償法的憲法地位是不確定的。”［17］（P262-263）
　　 在西方國家，正義文化和市場文化的沖突曾造成了侵權法的一條主要的斷層線。那些持正義文化觀的人們把注意力集中在行為與物品的風險、受害者的脆弱性以及損害結果上，強調制造風險的人的責任，認為受害者對于導致其損害發生的風險沒有選擇的機會，因而正義的一般期待是侵權法應側重受害者的利益保護，侵權法領域責任的擴張反映的正是這種法律文化。而那些持市場文化觀的人們則傾向于把注意力集中在人世間的“無情與冷漠”上，在那里，傷害者和受害者一樣都必須努力求得生存，傷害是社會發展必須付出的代價，強調了創新的益處以及通過冒險來實現創新的需要，責難文化于是成為侵權法的主流。［11］關于人格的商業利用問題，存在著反映上述不同文化的兩種視角，一是不正當競爭的視角，主要關注涉及不正當競爭的經濟侵權，二是隱私甚至于更廣泛的侵犯尊嚴的視角，主要是有關各種保護尊嚴利益的訴因。這兩個視角反映了兩個普遍性的主題：第一，將人格作為商業標記利用，這是日益增加吸引力的結果（如果不是出于商業必要）以及利用名人的認可價值促進銷售的結果；第二，人格作為個人尊嚴的一個方面，代表了成熟的法律體系對個人尊嚴保護所賦予的更高價值。［18］（P14）這樣的文化分歧左右著侵權法的結構演變，呈現出動態的發展模式，用時髦的學術概念表述就是描述性（規則是什么）和規范性（說教）之間的一種張力。侵權法通常要協調人們之間存在的倫理分歧與文化沖突，并以描述性的方式清楚地表達出其對于不同觀點的一般態度。在這些描述性表達的背后則是一些原則和原理，具有一種規范性的腔調，如對于權利與過錯的應有含義采取了一種哲學立場，從而終結了這種文化爭論。伴隨現代社會的日益突進，“技術的發展可能因疏忽而導致以前難以想象的災難。個人駕駛汽車或開槍射擊可能導致災難，私人和公共團體則通過瞬間發生的事件（埃克森原油泄漏和帕博爾污染，或者飛機墜毀）或持續性的活動（生產石棉、鎮靜劑、香煙和避孕器具，或者傾倒核廢料）導致災難。私人資本和政治權力的集中（加上管理的集權結構）大大強化了過失可能產生的效果”［19］（P317）。這樣復雜的侵權問題反映出愈加激烈的文化分歧與沖突，從而消解了法律意識的統一性。侵權法涉及社會對待人身與財產，因此，從20世紀開始侵權法公平對待當事人的各種努力就被越來越多地與人權這樣的憲法思考交叉在一起，侵權法不自覺地置身于更廣泛的討論范圍中。在今天這個時代，侵權帶來的附屬問題——勞動與資本、醫療與健康、安養與照護、人的幸福感受以及生活寧靜，經常比民事法院的判決更能牽動人們的關注，影響著個人的憂喜并左右著人際交往關系的建構。這些問題雖植根于侵權法的土壤中，但其枝蔓已非侵權法的領域所能圍困，侵權法的文化品性使其存在于廣泛的民眾討論范圍與政策選擇之中。我們在思考侵犯知識產權的法律救濟時，一來不能忽視知識產權制度在于“不斷給智慧的火焰加注利益的燃料”，二來也不能不考慮中國文化背景下人們對待知識產權的社會態度。新型的虛擬財產權雖然已經在司法判例中被確認，但侵權法還需對這種權利的成本保持一種清醒和內省，至少在中國社會背景下，面對那些虛擬世界的所謂財產時決不能將那些沉迷于網絡之中而無力自拔的群體及他們的生活狀態也一起虛擬掉了。侵權法對于復制了各種文化分歧的相互對立的觀點的選擇與折中——從原則、制度到規則，現實地代表了一種尋找社會靈魂的努力。
　　
　　 三、侵權法與文化共識
　　 埃利希認為，“每一個社會都有一種內在秩序用以結合組成社會的眾人，即使它沒有變成現行法中的條文，也支配著生活本身。這種內在的秩序，實際上相當于往后人類學家所稱的‘文化形態’。因此，法律家不僅需要知道法律制度下的實際規則，同時也要了解今天活法規范性的內在秩序”。他又說，“活法并不是靜止的，而是一個不斷變動的進程，因此現行法需要不斷地去遷就它，社會中流行的倫理價值將會反映在活法之中，因此負責發展法律制度的人，為了使法律與現行道德步調一致，就必須與社會上這種內在秩序的內容保持密切聯系”［20］（P167）。侵權法規范代表了對正確行為的社會表達，如果侵權法是從生活經驗中發現的文化真實，而不是超越經驗去表達抽象的理論，它的實施就不會出現社會失調癥。“法律規則將在人類的風俗習慣中生根，并在這個基礎上安全無恙地存在”，“整個問題在于法令的內在正義性——即其對每個公民良知的感召力”［21］（P113）。只有當侵權法規范獲得社會認同的文化基礎，即被人們認為是公正的而甘受其約束時才具有真正的社會效力。如果侵權法只是靠強制的力量才能得以維持，那么侵權法便失去了文化載體的意義，其規范適用的結果便是持續地制造社會中的緊張氣氛，社會也終將因此陷入病態，“平靜與和諧就只是假象，紊亂和不滿就會在暗中茲長”，“表面上被控制住的欲望隨時可能爆發出來”［22］（P210）。因而，侵權法決不能脫離大眾情感和信仰，必須以一定的文化共識為其社會形象，畢竟侵權法所規劃的文明綠洲決不可能在文化的荒漠上生長出來。法律制度的核心問題是兩個：其一，怎樣才能使人們和平共處，彼此友善；其二，怎樣才能使他們在共同投資事業中相互協作，互惠互利。［23］（P450）一個正派、和諧的社會形成于其社會成員在如何相互對待、怎樣追求向善的生活以及何為利與害等問題上達成的相當程度共識的基礎上，這種共識使得人們對彼此的行為可以有合理的期待，并可以彼此信賴和依靠。文化共識是人與人之間的社會維系力，也是侵權法制度獲得有效性的基點。
　　 法律只不過是普適性價值觀和人民大眾普遍性社會要求的規范性表達。昂格爾認為，“法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式。同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待”［24］（P43）。根據社會心理學的解釋，法的效力以人們對法的態度為標準：有效的法就是對社會成員的行為有規范性的法，即被社會成員肯定并作為行為指南的法。法治的建立必須有“對法律秩序的普遍正義的信仰……如果沒有這樣一種信仰，法律規范就不能內在化、進而落實到自發的行為之中，主體的自由和社會的強制這一現代法的矛盾就會顯現出來并造成精神上的不安”。因此，侵權法“不僅要改變法制的硬件，而且要改變其軟件；換言之，不僅要輸入先進的法典，而且要繼受與之有關的倫理價值和思想觀念，通過改造國民性使現代法律意識滲透到日常的社會生活之中”［25］（序P5-6）。任何一個時代的法律只有具有了使社會上的人們在心理上服從它的力量，才能真正完成自己的社會作用。“個人總是不可避免地是更大群體和人人聯合的一部分，為了彼此協助、安慰和支持而相互依賴。但問題是，什么樣的規則可以最為令人放心地將他們聯系在一起？什么樣的規則可以最為令人放心地保護社會良好意愿的脆弱聚集？”［24］（P443）這樣的疑問給了現代侵權法一個啟示，侵權法的權威源于社會大眾的信仰。盧梭曾經談到公眾法律信仰的重要性，認為“法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里，它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰落或消亡的時候，它可以復活那些法律或替代那些法律，它可以保持一個民族的創新精神”。如果社會公眾對盜版、假冒等侵權行為仍然普遍抱有容忍的態度，而侵權復制品的消費群體仍然大量存在的話，即使關于此類侵權責任的法律規范設計得多么嚴格與精巧，此類侵權行為還是無法得到遏制，物化的法律規范并不代表活的法律信仰。
　　 侵權法不僅是對社會生活的映照，它還會對社會生活進行塑造。烏爾比安曾經談到文化與法律的關系，主張意識形態在社會生活的行動世界中乃屬必不可少，在新世界里必須為法律“找到特別合適的社會—文化環境”。文化共識是侵權法的內在精神，體現了制度和秩序成長的生命力量。侵權法制度的創新與變革，同樣也需要相應的文化重塑與改造，即以新的法律認知取向、法律情感取向、法律評價取向，作為現代侵權法的文化底蘊。“法律制度可以表達文化，或者說它有助于文化的形成，當法律制度有助于形成文化時，他們是通過說明和強化關于人們的性格和美德的特點概念來實現這一點的。”［26］（P326）侵權法可以表達文化也可以生成文化，它通過對各種觀念的表達和規則的訓誡能夠塑造人們的個人美德和社會品性，引導和說服人們追求向“善”的幸福生活。
　　
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