中國國際私法立法現狀之研究

摘要:中國現行的國際私法根植于計劃經濟的土壤，與時代要求和我國改革開放的要求相距甚遠。本文著重論述中國國際私法的特點，分析其存在的種種弊端，并就完善中國國際私法的立法提出具體構想。

關鍵詞:中國國際私法的特點 立法缺陷 立法走向

一、當代中國國際私法立法的特點

現代意義上的國際私法作為一種“舶來品”，屬于國際通用的“游戲規則”，與一般的國內法迥然不同。國外的一些國際私法同行總是用一種懷疑的眼光來看待中國的現行立法，不相信中國也具有現代意義上的國際私法規范，除了偏見以外，更多的是缺乏對中國國際私法的了解，國內的有些學者也妄自菲薄，總以為中國的國際私法一無是處。當然，從總體上看，中國現行國際私法落后于國際社會國際私法發展的平均水平，但相當部分的法律規定與其他國家的國際私法相比，各有千秋，有些條文甚至不乏創新之舉，與國際私法立法水平先進的國家相比，毫不遜色。與其他國家的國際私法相比，中國的國際私法呈現出以下顯著的特點:

第一、立法起步晚，但起點很高，一些國際私法的規定借鑒了現代國際私法立法的先進經驗以及國際私法理論研究的最新成果。國內學者一般認為，新中國成文的國際私法立法始見于1985年3月、4月我國相繼頒布的《涉外經濟合同法》與《繼承法》，這兩部法律分別規定了涉外合同與涉外繼承的準據法。但從嚴格意義上講，當代中國國際私法成文的法律規定最早出現在國務院1983年發布的《中外合資經營企業法實施條例》中，該條例第15條規定:“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均適用中華人民共和國法律。”雖然這是一條單邊沖突規范，但意義非同尋常，標志著中國告別了缺乏成文的國際私法的時代。盡管中國國際私法的起步較晚，但客觀上為我國立法借鑒、移植國外及國際上國際私法的最新的立法成果創造了條件。如，《民法通則》第148條將最密切聯系原則適用于扶養關系，并以與被扶養人而非扶養人有最密切聯系的法律作為涉外扶養關系的準據法。第146條則將當事人共同的本國法、住所地法作為侵權行為之債法律適用的補充原則。這些規定不僅在立法上頗具新意，同時也體現了當代國際私法立法所創導的保護弱者利益的原則。

第二、在國際私法的立法模式上，不拘于單一形式。我國現行國際私法采取了以專章、專篇系統規定國際私法規范為主，以有關單行法中列入相應國際私法規范為輔的立法模式。在《民法通則》第八章(涉外民事關系的法律適用)中集中規定了一系列沖突規范，在《民事訴訟法》第四編中系統規定了涉外民事訴訟程序的特別規定，在《仲裁法》中也專門載入“涉外仲裁的特別規定”一章。與此同時，在《合同法》、《繼承法》、《票據法》、《收養法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事訴訟特別程序法》等單行法律中列入了國際私法的有關規定。這種分散立法的方式雖然存在不少弊端，但在國際私法的立法體系不完善，立法缺乏規劃的情況下，客觀上有助于及時填補國際私法立法上的空白。

第三、國內立法體系多層次。中國國際私法的國內立法體系由四個層次組成。其中，第一層次是憲法中有關公民的規定，有關社會經濟和民事生活的基本原則的規定，有關我國發展國際經濟技術合作和文化交流的基本原則的規定，這是我國國際私法國內立法的最高層次，對于我國制定和適用國際私法的各項規定具有指導作用;第二層次是以《民法通則》、《民事訴訟法》為核心的各種民商事法律、法規，這是我國國際私法國內立法的基本層次;第三層次是國務院、中央政府各職能部門為實施全國人大及其常委會制定的國際私法規范而制定的有關行政法規，如《中外合資經營企業法實施條例》、《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》等。第四層次是最高人民法院對有關國際私法規范所作的司法解釋和批復。后兩個層次為我國國際私法國內立法的補充層次。這些規定構成了中國國際私法國內立法多層次、全方位的立法體系。

第四，國際私法的立法輪廓已初步形成。現行立法對于不動產、票據、合同、侵權行為、結婚與離婚、扶養、遺產繼承以及海商海事等領域的法律適用作了明確的規定，有關的程序法與仲裁法也配套齊全，從而有效地緩解了涉外民、商事案件無法可依、無章可循的矛盾。

二、當代中國國際私法立法的缺陷

盡管中國國際私法的立法成績斐然，但審視現行立法，無論是立法的總體水平、法律體系與結構，還是法律條文的具體內容以及法律解釋，都存在重大的缺陷。

第一、國際私法的立法嚴重滯后于理論研究。法學理論研究超越立法是一個一般規律，但在國際私法領域這一問題尤為突出。中國國際私法的理論研究起始于20世紀70年代末、80年代初。被視為中國國際私法拓荒之作的姚壯、任繼圣所著的《國際私法基礎》初版于1981年，由韓德培教授主編的全國第一部統編教材《國際私法》初版于1983年，基本上奠定了中國國際私法學的體系、結構。而成文的沖突法規范到1985年才開始出現。1986年《民法通則》施行后，除一些單行法規中出現一些零星的國際私法規范外，中國沖突法的立法再無實質性的發展。反觀理論研究領域，在二十年的時間里，中國國際私法的理論研究無任在深度上還是廣度上都有了突破性的發展。

第二、國際私法的立法缺乏規劃，隨意立法的現象嚴重。長期以來，我國立法機關一直未將國際私法的立法挪入計劃，在立法指導思想上存在等待、觀望的消極保守傾向。有關國際私法的立法基本上是“頭痛醫頭”、“腳痛醫腳”，致使一些領域國際私法的規定顧此失彼，前后矛盾。如1985年頒布的《繼承法》第36條規定在規定有關繼承的準據法時沒有區分法定繼承與遺囑繼承，而次年頒布的《民法通則》第149條則僅規定遺產法定繼承的準據法，卻遺漏了遺囑繼承的準據法，從而引發了學術界有關兩個法律相互之間關系的無謂爭論。 這種立法上掛一漏萬的現象值得我們引以為戒。

第三、同屬國際私法淵源的國際條約與國內立法的關系尚未理順。有關國際條約與國內法的關系理論上素有一元論和二元論之爭。 我國《民法通則》第142條第2款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”該條款實際上把國際條約置于優先于國內法的地位。但仔細推敲，在有關國際條約與國內法關系問題上仍存在一些疑惑。

三、中國國際私法立法的發展前景

其一，影響深遠的全球化作為新時代最重要的特征，將不斷跨越空間障礙、不同社會制度和意識形態等方面的障礙，對法學領域產生不可低估的影響。在全球化的進程中，國際民商事關系作為國際關系中的基礎性地位將日益受到重視，以民商法為主體的各國私法規范將逐步融合，調整涉外民、商事法律關系的國際私法在整個法律體系中的地位將大大提升。 與此同時，全球化的浪潮進一步推動了全球法律趨同化和國際私法統一化的進程。中國作為最大的發展中國家，在二十一世紀的世界政治與經濟舞臺上將扮演越來越重要的角色，但中國現行的國際私法相形見絀。如何抓住機遇，順應時代潮流，構筑反映時代特征的中國國際私法立法體系已經箭在弦上。

其二，以internet為標志的高新技術正以前所未有的速度進入新時代，并成為影響人類生活的主導因素，對傳統的法律體制甚至法律思維方式產生深遠的影響。在國際私法領域，internet所具有的全球性、跨國性、虛擬性、新穎性對傳統的確定管轄權和準據法的國際私法規則產生了很大的沖擊，傳統國際私法的理論和基本制度已陷入困境。在人類所處的信息時代，internet正在不斷地滲入社會生活的各個領域，而我國這方面的立法尚未起步，除個別不完整的實體法外，無任是沖突法還是程序法，都處在無法可依的狀態。鑒于涉及internet的司法管轄與法律適用等問題屬于國際私法中較為前沿的問題，國外的立法也剛剛起步，歷史又一次賦予我國與國外在同一起點展開競爭的機遇，我們沒有理由再一次落伍。

其三，中國正在孕育著一場深刻的法律變革，這一變革對促進中國國際私法的立法產生直接的影響。首先，從中央到地方，各級立法、司法、行政機關正在按照WTO的規則系統清理、修訂法律、法規、行政規章以及司法解釋，使之與WTO規則并行不悖。目前這項工作主要著眼于矛盾突出的實體法規定，但必將逐步擴大到沖突法領域;其次，在計劃經濟體制下我國《民法通則》即將完成歷史使命，我國有關部門正在著手制定中國《民法典》。由于現有的沖突法規定以《民法通則》第八章為主要載體，《民法典》的制定必然涉及現有沖突法制度重新定位的問題，并且直接關系到未來中國國際私法的立法形式。最后，中國國際私法學會多年來始終不渝地積極推動中國國際私法的立法，積累了豐富的立法經驗，掌握了嫻熟的立法技術。2000年正式出版的《中國國際私法示范法》更是為完善中國國際私法立法提供了可資借鑒的立法藍本。

參考文獻:

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[2]洪莉萍:《中國國際私法研究》。華東師范大學出版社1996年版。

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[4]屈廣清: 《21世紀國際私法之展望及中國的對策》， 2001年國際私法年會