淺析我國外交保護制度

摘要:2010年9月7日10時左右，日本海上保安廳巡邏船在釣魚島附近海域沖撞一艘我國拖網魚船，并在13時左右派出22名海上保安官強行登上航行中的我國漁船。隨后，日本保安廳宣布逮捕我國漁船船長并扣留漁船和船上所有的船員。我國外交部在獲悉上述事件后，立即對本國國民提供了外交保護。

關鍵詞:外交保護 交涉 抗議

一、 外交保護概述

聯合國國際法委員會在認為外交保護是指:“一國對于另一國的國際不法行為給屬于本國國民的自然人和法人造成損害，通過外交行動或其他和平手段原因另一國責任，以期使該國責任得到履行。”①通過以上概念不難看出，外交保護的提出首先要有國際不法行為的存在，而且必須是該不法行為所造成的損害，在用盡當地救濟的情況下還得不到救濟才能提出;其次，外交保護的對象必須是針對本國的自然人和法人，對于它國的自然人和法人是不可以進行外交保護的;第三，外交保護必須是以和平方式進行的，排除了通過武力的方式來使一國旅行責任的方式。外交保護的主要方式是表達關切，嚴正交涉，嚴正抗議，國際求償。但從聯合國《外交保護條款》草案中可以看出，只要不是以武力方式提供外交保護，其他的方式都是被國際社會所允許的。因此，外交報復，經濟制裁，斷絕雙方之間的外交關系也被認為是外交保護的方式之一。

二、我國的外交保護

我國至唐代開始就有本國國民移居海外的情形出現，但直到清代被西方列強以炮火打開國門之前，都并未對本國移居海外的本國國民提供外交保護。與此不同的是，在被西方列強以炮火打開國門之后，清政府雖然仍不愿意對移居國外的本國國民提供任何的外交保護，卻在與西方列強所簽訂的不平等條約中規定了相關的外交保護條款。盡管這些條款最終并未真正的適用，且列強訂立該條款的目的更多的是為了維護本國國民在華的利益，但該條款的出現無疑是我國外交保護發展史上的一個重大進步。民國時期，當時的國民政府雖然積極推動在世界各地建立使領館，但是由于戰爭頻繁發生，也并能對移居海外的本國國民提供有效果的外交保護。新中國成立之后到改革開放前，由于國際形勢所迫，我國累計出境人數僅為一萬左右，極少涉及對本國國民的外交保護案件。改革開放后，隨著我國經濟發展越加迅速以及國家實行“走出去”的戰略，2009年，我國出境人數達4500多萬。出鏡人數的增加，海外分公司的設立，無疑都增加了本國國民②在外國利益受損害，需要提供外交保護的可能性。可是，由于我國無對本國國民提供外交保護的傳統，而且近現代以來的外交保護起步還較晚，種種原因都造成了我國在外交保護上所存在的明顯不足。我國外交保護的不足之處主要體現在以下的幾個方面:(1)起步較晚，缺乏系統性研究;(2)缺乏專門的立法保障;(3)缺乏相應的應急機制。

三、 撞船時間與我國的外交保護

2010年9月7日上午10時15分，一艘我國拖網漁船在釣魚島附近海域進行捕撈作業時，被一艘日本保安廳的巡邏船沖撞。隨后，日本派出兩艘巡邏船跟蹤我國漁民船。下午13時左右，日本巡邏船上的22名海上保安官強行登上中國漁船，命令我國漁船停止航行，并宣稱違反日本“漁業法”，要求對我國漁船進行檢查。當晚，日本海上保安廳決定擬按日本程序以涉嫌妨礙執行公務逮捕中國漁船船長并扣留了我國漁船和船上的所有漁民。我國外交部在獲悉上述事件后，立即約見日本大使提出嚴正交涉，并要求立即放人、放船。我駐日使官也派專人探望了被扣留的漁民。盡管如此，但從該事件中仍看出我國的外交保護還是存在著一些不足之處，亟待完善。

(1)缺乏與外交保護有關的法律法規。

我國在外交保護方面并未制定相關的法律法規。因此，筆者認為應該盡快制定有關的《外交保護法》使再發生類似事件時，有關機關可以依照《外交保護法》的程序和職責對我國國民提供外交保護。

(2)缺乏預警機制。

此次中國漁船和日本保安廳的船只，相撞在釣魚島附近海域，我國政府有關部門應該對本國漁船進入該海域時有可能遇見的風險予以提前告知，使本國漁民有充分的心理準備應對有可能發生的摩擦。從該事件反映的情況來看，我國目前還缺乏相關的對本國國民的預警機制。

(3)缺乏對外交保護的深入研究

外交保護作為一個新的課題，隨著國際間交往越加頻繁也越來越受到世界各國的重視。聯合國國際法委員會早就將外交保護做為一個課題，并在2006年提出了聯合國《外交保護條款草案》。美國、英國等發達國家都先后制定了本國的外交保護法。反觀我國，外交保護作為一個課題進行研究起步較晚，并且到目前為止并未受到應有的重視。只有先對與外交保護有關的課題進行深入的研究，才能制定詳盡的與外交保護的有關法律法規。因此，筆者認為，將外交保護作為一重點課題進行深入研究刻不容緩。

四、 小結

中日撞船事件僅僅是我國近年來發生眾多需要對本國國民提供外交保護的事件之一。其的出現暴露了我國在外交保護方面所突顯的不足。隨著全球經濟進一步的一體化，我國融入世界腳步將更家迅速，類似事件發生將更加頻繁。因此，完善我國的外交保護尤顯必要。

參考文獻:

[1] 聯合國外交保護條款草案.

[2] 高智華: 《論外交保護制度》， 《福建政法管理干部學院學報》，2003，1.