山寨現象的知識產權分析

摘要近年來，在中國大地上刮起一股強烈的“山寨風”，從網絡開始，滲透到生活中的各個領域。山寨現象引發了一系列的法律問題，目前我國還沒有相關的法律對其進行規制。筆者試從知識產權法角度出發，去探討典型性山寨現象(山寨手機、惡搞等)的法律性質。

關鍵詞山寨 山寨手機 滑稽模仿

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A

1 山寨的含義及其表現形式

什么是“山寨”?“山寨”一詞源于廣東話，是“小型、小規模”甚至有點“地下工廠”的意思，其主要特點為仿造性、快速化、平民化。①在如今的網絡環境下，“山寨”一詞主要在以下提到的四個方面中使用:第一，“山寨明星”。如山寨版周杰倫、山寨版劉德華等。在這些短語中，“山寨”無非是指普通的某某人與某明星長的很像，在此“山寨”的含義是“相像”;第二，“山寨電視劇”。如在網絡上一直很熱的《山寨版紅樓夢》，一些人純粹從娛樂大眾的角度出發，自編自導翻拍，戲謔經典名著。這里的“山寨”，就是法學理論界及國外司法實踐中的“滑稽模仿”;第三，“山寨鳥巢”、“山寨白宮”。對一些比較有名的建筑、物體、形式進行仿制、克隆，在這里“山寨”的含義也即其一般含義“模仿、仿制”;第四，“山寨手機”。 這里的 “山寨”是指對別人產品的仿冒與假冒。

現在一切與“山寨”有關的東西，人們都拍手稱好，如山寨手機，人們認為它的出現可以促進市場競爭，抑止壟斷，鼓勵創新等等。對于一些滑稽模仿作品，人們更認為其是生活中不可缺少的娛樂性精神食糧，應當鼓勵和保護。但我們不能盲目從眾，必須關心其中涉及到的法律問題，所以下文筆者將從知識產權法的角度出來，來分析山寨現象。

從上文中，我們了解到山寨的表現形式很多，筆者試從中挑出具有代表性的兩類山寨現象進行分析:山寨手機和滑稽模仿。

2 山寨手機

山寨手機至少可以分為兩大類:一類是有自主品牌的手機，這類里又可細分為兩種，一種是山寨手機中的“正規軍”，如國內的“天語”牌手機，從早年的模仿品牌手機的功能和款式，做工不甚精良，靠積攢組件推出產品，到現在擁有一些獨立的功能和款式。如果從嚴格意義上說，這種手機并非嚴格的“山寨機”。第二種是有自主品牌，但這些品牌大多與知名品牌打擦邊球，如Sunyericcsun、NOKIR、SAMSING，這些一般都得不到《商標法》的保護，另外，模仿品牌手機功能與款式，通過組裝來成品;第二類是沒有自主品牌，完全假冒品牌手機的商標，仿制其外觀和功能，也即一般的假冒商品。

很顯然，如果是冒用他人的注冊商標，根據《商標法》的有關規定，其顯然侵犯了他人的商標專用權。所以第一類第二種山寨機，可能會侵犯具體品牌手機的注冊商標權，如果被仿冒的品牌手機的外觀申請了外觀設計專利權，或者其中的核心技術申請了專利，那么山寨機廠商也將侵犯被仿冒手機的相關專利權。第二類手機，則無疑會侵犯被仿冒手機的商標專用權以及相關的專利權。當然，在知識產權領域外，上述兩類山寨手機也可能違反其他的法律如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等。

3 滑稽模仿

隨著網絡技術的不斷發展，滑稽模仿已是層出不窮，也即我們平常稱的“惡搞”、“山寨版”，一般模仿的對象多為影視作品，當然也有文字作品。滑稽模仿的對象當然不局限于作品，也有對商標的滑稽模仿，但本文中只討論前者。目前我國相關的知識產權法律沒有對這類實際存在的滑稽模仿做出規定，但國外早已有了相關的立法和司法實踐。筆者想通過探討滑稽模仿的基本理論以及國外的實踐，再結合我國相關法律規定，談談應如何來保護和規制這類“山寨現象”。

3.1 滑稽模仿的概念及特點

滑稽模仿譯自英文“parody”，它又被稱為戲仿、諧仿。在法律領域里，滑稽模仿的含義是:指通過模仿原作內容而對原作加以諷刺或批評的創作形式。它借助于某個業已存在的作品，通過改變其某些特征而對原作進行某種調侃或嘲弄，或對一定的社會現象進行評論，達到一種幽默或諷刺的效果。從定義來看，其主要特點有三:第一，具有滑稽性，即幽默性。通過改變原作的一些特征，或截取其中的部分加以組合，以達到某種調侃或嘲弄的戲劇效果。第二，具有模仿性。滑稽模仿顯然是對原作的模仿，其往往需要使用原作中的大量內容，滑稽模仿往往使用原作的內容來體現其與原作之間的一種“互文性”。互文“不只是指作品中上下文關系或語境關系，并且在文本的邊緣進行了多種復雜的交叉，體現出文本之間的一種復雜關系”。②互文性也即滑稽模仿作品對原作的引用、參考或暗示，表明二者之間的一種借用關系。第三，具有評論性，也即批判性。滑稽模仿的目的往往是對原作或某一種社會現象的批判或諷刺。如在網上熱播的《國足歡迎你》，就是通過篡改《北京歡迎你》這首歌曲的歌詞，并利用其MV，來表達廣大中國球迷對國足的一種諷刺和批判。批判的手法是詼諧幽默的，但其批判的目的卻是非常嚴肅的。

3.2 滑稽作品合法性的判斷標準

對于滑稽模仿的對象應區分為兩類:一類是對公有領域作品的模仿，即除其相關著作人身權受法律保護外，其他一概不受法律保護，人人都可用之。就如“山寨版紅樓夢”，因《紅樓夢》早已進入公有領域，所以對《紅樓夢》的滑稽模仿并非侵權，即此類滑稽模仿是合法的;而另一類是(下轉第190頁)(上接第186頁)非公有領域作品，即所有的著作權內容都還在法律保護之下的作品。所以筆者探討滑稽模仿是否合法，也是指模仿的對象是非公有領域下的作品。

一般認為，認定滑稽模仿作品是否合法，即不侵害原作的權利，主要有以下幾個方面:第一，具有獨創性。這是作品受保護的前提。就滑稽模仿作品而言，作者在對原作進行模仿和諷刺的過程中，不僅保留了原作的基本表達(如故事情節、音樂的基本旋律、視覺形象等)，而且對原作的內容進行創造性的轉換使用， ③如在《一個饅頭引發的血案》中，胡戈使用了《無極》的大量畫面，利用原作中的人物形象，利用原作的基本表達方式，然后再通過自己的構思想象，賦予了《饅頭》短片以新的生命力，完全顛覆了原作的主題思想及內容，使得普通觀眾能從這一短片中感受到作者對原作的態度和觀點，并加入了新的表達內容，使得《饅頭》在總體上具有了獨創性，使其成為了一個新的演作品，所以，《饅頭》對于《無極》并沒有侵權。

第二，合理適當引用。為了利益平衡，必須要對滑稽模仿作品對原作的引用比例加以界定。對如何才是“合理適當”的引用，不光要從量上進行界定，還應從質上進行界定，而且從質上界定是主要的。對于量的規定，可以借鑒《圖書期刊保護試行條例實施細則》對文字作品的適當引用問題作了規定，其第15條明確規定:“引用非詩詞類作品不得超過2500字或被引用的十分之一”。由于法理是相通的，對于其他類型作品的滑稽模仿適用使用，在今后的立法中，可以參照此條規定體現的精神進行規定。對于合理使用的判斷標準，美國《版權法》第107條規定了合理使用的四因素:使用的目的及性質，包括其是否是商業目的:被使用作品的性質;使用的數量及質量;對原版作品的潛在市場或價值的影響。

4 結語

山寨之風愈刮愈烈，而相關法律制度的缺位，無疑不利于相關著作權人的權利，也不利于維護普通公眾的權益和社會公共利益。對于假冒偽劣產品、盜版等這一類“山寨”現象，執法和司法機關應嚴厲依法治理。而對于滑稽模仿這類“山寨”，由于我國現行的知識產權法律并沒有對滑稽模仿作品進行規定，隨著網絡時代的迅速發展，筆者認為我國法律應盡快制定相關的法律制度對其進行保護和規制，以促進知識的創新與進步，同時保護普通公眾的言論自由。對于滑稽作品，我國可以借鑒國外的立法例，通過合理使用制度來加以保護，所以對于現行《著作權法》規定的合理使用制度應加以修改，參照上文闡述的滑稽作品的合法性判斷標準，增加對滑稽模仿作品保護的規定。

注釋

①來源于http://baike.baidu.com/view/268947.htm 百度百科:“山寨”.

②張首映.西方二十世紀文論史.北京大學出版社，1999.

③趙林青.滑稽模仿作品的合法性分析.法學雜志，2008(5).