商業秘密強制許可與反壟斷法規制之比較

[摘 要]商業秘密強制許可是個嶄新概念，反壟斷法是國內研究有待深入的領域，將兩者進行比較的連接點在于商業秘密權濫用。商業秘密強制許可是規制商業秘密權濫用的內部措施;反壟斷法規制則是外部措施，強制許可優于反壟斷法規制。

[關鍵詞] 商業秘密 強制許可 反壟斷法

一、商業秘密法與反壟斷法的聯系

反壟斷法和商業秘密法從表面看來存在不可調和的矛盾，但在一定程度上具有相似處。在促進競爭方面，商業秘密法律倡導保護商業道德和競爭秩序;反壟斷法的首要功能同樣在于推動和保護競爭，實現競爭的公平、高效。

在推動創新方面，兩者也有一致性。反壟斷法通過規制限制競爭行為來維護競爭環境，從反面的角度促使企業追求創新，實現資源的優化配置。商業秘密法則從正面引導，給予權利人合法壟斷權，幫助權利人獲得經濟利益，進而激勵競爭者積極創新。

盡管兩者存在一致性，但是之間的差異仍顯而易見。商業秘密法以個體權利保護為出發點，從私法角度實現競爭價值。而反壟斷法以公法的介入調整存在于私法領域的競爭關系。

二、商業秘密權濫用是商業秘密法與反壟斷法的連接點

商業秘密權具有一定的合法壟斷權，但是當其超過法律規定限度時，會引致商業秘密權的濫用。由于商業秘密的秘密性等特征，濫用商業秘密權行為極易發生，且因其復雜性難以對此作出司法認定。強制許可制度和反壟斷法是規制商業秘密權濫用的有力措施，但是兩者在具體實施上存在差別，兩者扮演的角色分別是內部規制措施和外部規制措施。

需要指出，在一些反壟斷法案件中，法院的判決具有強制許可的效果，并且將強制許可視為維護市場秩序的救濟手段，但此處的強制許可與商業秘密強制許可制度存在本質區別。第一，反壟斷法做出的強制許可不具有一般的普適性，僅針對個案，且適用已經被證實違反壟斷法者;第二，反壟斷法做出的強制許可適用條件和許可費用是法院依據個案確定，無統一的標準。

1.對商業秘密權濫用的內部規制

追求利益平衡是商業秘密權的終極目標，強制許可制度是利益平衡機制的一項重要手段，是規制商業秘密權濫用的內部措施。

世界上運用強制許可措施來規制商業秘密權濫用的具體案例主要集中在美國、歐盟等發達國家和地區。如美國早期著名的強制許可案件之一是1963年針對Pfizer、American Cyanimid和其他制藥公司的抗生素藥品的固定價格(Price-fixing)計劃一案的裁決中，聯邦貿易委員會決定對Tetracycline、Ampicillin等藥品實施強制許可。

2.對商業秘密權濫用的外部規制

作為典型的經濟法，反壟斷法對濫用商業秘密權的限制以公法的方法，由專門機關主動介入。盡管商業秘密權的濫用最初并不是依據反壟斷法予以調整，而主要依據商業秘密法律制度本身予以規范，但是各國卻不約而同的最終以反壟斷法作為規制商業秘密權濫用的主要依據。

我國對商業秘密權濫用規制制度的長期缺位，主要在于反壟斷法的缺位。盡管2008年的《反壟斷法》彌補空白，對商業秘密權濫用作出間接規定，但該條文缺乏可操作性。首先，該法前半條規定依法行使知識產權的行為，一般不適用反壟斷法。據此只有當商業秘密權被不正當行使且有害競爭秩序時方能受到法律調整，卻忽視了行為人主觀上依法行使知識產權，但客觀上造成排除、限制競爭后果的情形。依此規定，此種明顯排除、限制競爭的行為不受反壟斷法調整。

其次，該條后半條規定，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的，適用本法。但何為濫用商業秘密權卻沒有明確界定。因此，依據此邏輯，將陷入對如何解釋濫用商業秘密權的困境中，對商業秘密權濫用的行為更將無所適從。

三、強制許可制度優于反壟斷法規制

現行商業秘密和反壟斷法都不完善，前者立法處于初步階段，缺乏系統性和可操作性，完善商業秘密立法是首要前提，并設立強制許可制度。反壟斷法還需以指南或規章等形式對何為濫用商業秘密權行為作出解釋。

但相比之下，強制許可制度在濫用反壟斷法規制方面更具制度優勢。理由如下:商業秘密強制許可制度作為商業秘密權內部的利益平衡機制，是對權利人濫用壟斷地位排除、限制競爭行為的救濟。雖然對商業秘密權壟斷的否定，卻可以實現商業秘密權激勵知識創新和促進信息擴散之間的平衡，既給予商業秘密權利人必要的補償，也給予社會公眾福利必要的保障，既給予權利人物質激勵，又降低人們獲取創新產品的門檻。而反壟斷法對濫用商業秘密權的規制是以公法介入為前提，權利人需承擔公法上的責任，包括停止違法行為、限期改正、罰款，甚至包括承擔刑事責任。顯然，上述措施既增加了社會成本，又不利于激勵權利人創新。可見在減少對創新成果利用阻礙方面，強制許可明顯比反壟斷法規制更有優勢。

參考文獻:

[1]此處的商業秘密權濫用主要表現在商業秘密權行使過程中限制競爭的行為

[2]【美】Jay Dratler，Jr:《知識產權許可》(上)，王春燕等譯，清華大學出版社2003年版，第181頁

[3]In re Am.Cyanamid Co.，63F.T.C.1747(1963)，轉引自張偉君:《規制知識產權濫用法律制度研究》，知識產權出版社2008年版，第244頁

[4]張偉君:《規制知識產權濫用法律制度研究》，知識產權出版社2008年版，第372頁