談立法權司法權在專利行政機關的行使

摘要:行政機關行使有限的立法和權和司法權，在世界各國已經較為普遍現象，中國法律也授予某些行政機關在特定事務和范圍內的立法和司法權，通過對中國專利行政管理機關行使立法和司法權的性質和行使方式進行分析，探討適合中國國情的專利管理。專利行政機關行使立法和司法權，應該結合行政機關自身特點在法定范圍內行使，既能保證合法性，更要體現行政機關處理有關事務的高效特征。

關鍵詞:行政機關;立法權;司法權;高效;及時

中圖分類號:D92文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)22-0208-03

行政立法權是指行政機關制定普遍性行為規范的權力，行政司法權指行政機關作為第三方裁決爭議、處理糾紛的權力。當代國家普遍給予行政機關在某些特定事務上的司法權和立法權。中國專利管理機構享有法定的立法權和司法權，如何認識這些立法權和司法權的性質，對于保證行政機關正確行使立法權和司法權具有重要的意義。

一、行政權承擔法定的立法權和司法權，從國家權力配置和行使的歷史看，由哪個機關行使立法權和行政權，是根據管理國家和社會事務的需要進行動態配置的

西方國家把國家權力體系分為立法權、司法權和行政權，并分別由議會、法院和政府“獨立”行使。行政是與立法和司法相互制約的一種權力體系。西方國家實行“三權分立”制，中國實行人民代表大會制，這都是依據各自國家的國情而采取的國家權力的組織形式。在承認國家權力統一性的前提下，立法、司法、行政是國家權力的三大系統。行政是有別于立法和司法的一種國家權力，行政活動也有別于立法活動和司法活動。

從國家和社會公共事務管理的角度來看，沒有爭議的，實際上存在著三種不同層面的國家權力立法、司法和行政。歷史上，自國家產生之日起雖然實際上有立法、司法和行政事務的區別，但早期的國家權力并沒有在行使機構上進行行政權、司法權和立法權的分配，所有的立法、司法和行政權由統一的國家統治者行使，這便是國家機關發展初期的立法司法行政的一體化。現代所謂立法、司法和行政權的劃分是隨著國家機構的不斷擴大并伴隨著逐漸細化的功能區分而出現的，以西方自由主義三權分立的民主政治思想為指導建立的，負責解釋法律的機構從國家機構中演變為司法機關，制定法律的機構演變為立法機關，而剩余的國家權力機構就成為了執行法律的行政機關。對立法權和司法權進行專門的區分，并沒有割裂國家權力本質統一的事實，分開來行使的權力，現今世界國家采取行政替代立法和司法的做法，是國家權力在立法機構、司法機構和行政機構間的重新分配。當今世界國家包括中國普遍的都有行政機關形式法律規定的立法權和司法權的情況，具體的某個屬于國家和社會公共事務管理職權的行使由哪個部門負責，可以根據實際行使管理職能的便利性要求進行調整，為及時處理社會問題，一些國家的法律規定可以由行政機關行使一定的立法權和司法權。

國家授予專利管理機關在專利管理這一專業性較強事務上的有限制的立法權和司法權符合國家權力配置實際需要。

二、中國法律給予專利管理行政機關行政立法權和行政司法權

行政立法權和行政司法權的存在有深刻的原因，它們的存在是為了適應當代社會快速變化的國家和社會事務管理的需要。國家主權的統一性質，決定了可以根據國家事務和社會事務管理的需要在不同的國家機構間分配調整立法、司法和行政權力，以適應實際社會發展提出的挑戰。

(一)專利管理機關的立法權

所謂行政立法權，就是指國家行政機關根據憲法和法律，制定和發布一般性行政法律規范的權力。在現代社會中，各國政府的行政權力中幾乎無例外地都擁有行政立法權。按照三權分立的理論，立法權屬于立法機關，行政機關只是執行立法機關制定的法律。但是隨著西方社會行政國家現象的出現，現代社會中行政機關具有廣泛的職責。 中國也為了適應國家和社會事務管理的需要，對特定內容的社會事務管理以法律授權的形式對行政立法給予了一定范圍的權力。按照中國現今法律體系的設置，中國專利管理機構負有一定的在職權范圍內立法權和司法權，包括制定部門規章例如審查指南以及發布其他規范性文件的權力，便是法律授予國家專利管理機構的行政立法權。

(二)專利管理機關的司法權

行政司法權指行政機關作為第三方裁決爭議、處理糾紛的權力。法律賦予行政機關以一定范圍內的司法權，允許行政機關在行政管理過程中裁決和處理與行政管理有關的民事、行政爭議和糾紛，如有關商標、專利、醫療事故、交通事故、運輸;勞動就業以及資源權屬等方面的爭議和糾紛。中國法律規定專利復審委員會審理來自社會個人或者單位提出的對已授權專利的無效宣告請求，審理對專利局駁回專利申請不服而提出的專利復審請求，法律還規定專利復審委員會有權依法撤銷已經登記的集成電路布圖設計，以及在國家專利管理機構內部設置的行政復議機構，地方知識產權管理機關對專利侵權糾紛的調處，都具有法定的行政機關行使司法權性質。但這種司法權并不完全意義上的司法權，是一種受到限制的司法權。

三、在專利管理中正確行使法定的立法權和司法權

行政機關行使法定的立法權和司法權是時代的需要，僅限于在特定的國家和社會事務管理事務上行使，且還需有相關法律的支撐，并結合行政機關的特點，在法律規定的范圍內正確合法合理的行使權力，這就需要根據實踐中國家和社會事務管理的需要，并結合行政機關的特點，合理的確定立法權和司法權的行使方式和方法，做到既能保證行政機關合法的行使權力，又能體現行政機關反應迅速及時的特點，快速有效的處理社會問題。就專利行政管理而言，正確行使立法權和司法權，需要從如下幾個方面考慮:

(一)專利管理機關行使立法權和司法權應在法定的范圍內行使

國家對專利管理機構行使立法權和司法權的授權，一般都是通過法律的規定，明確地限制了專利管理機關行使立法權和司法權所針對的社會事務范圍。專利管理機關行使立法權和司法權應該嚴格按照法定的權限進行，不能超出法定的權力范圍。

行政機關的行政立法權是一種不完全的立法權，必須在法定權限內行使。也就是說，第一，行政立法必須要有憲法和法律的依據，或者要有權力機關或具體法律的授權。第二，行政立法司法的內容不能與憲法、法律相抵觸。就中國專利行政管理而言，立法權行政權的來自于憲法和專利法的授權，立法權和司法權的行使應該以憲法和專利法的規定為依據，并不得做出與憲法和專利法沖突的立法行為和司法行為。

(二)專利管理機關行使立法權和司法權應體現行政機關的特點，應當借鑒立法機關和司法機關的有效經驗，但不應一味模仿立法機關司法機關的工作方式

1.立法是一項較為程序復雜的專業性極高的活動，一個法律的出臺往往要經歷較長的時間和較為復雜的調研、修改、審議等過程，才能保證法律真正起到協調各種利益的功能的作用，這是立法實踐長期總結的經驗。但當今社會瞬息萬變，信息流動迅速，社會情況復雜，行政機關在國家權力機構中處于直接對國家和社會事務的直接管理狀態，對于社會上出現的新情況能夠及時掌握，行政機關為有效地管理國家事務和社會事務，根據法律的精神和原則，制定行政法規和規章，用以調整各種行政關系，規范行政相對方的行為。法律授予行政機關在某個范圍內發布規范性文件的目的在于利用行政機關長期接觸這類事務，能夠對社會事務及時做出反饋的優勢，能夠適應快速變化的社會事務管理需要，及時以規范性文件的形式對社會事務管理作出調整。因此，行政機關在行使立法權的過程中借鑒立法程序的科學謹慎精神之外，還應當結合法律授予行政機關立法權的初衷出發，結合行政機關的特點，及時出臺規范性文件調整社會關系，平衡社會利益。專利管理機關在行使專利管理事務權力的時候，因為能夠及時掌握社會和地方專利管理機關反饋的實際事務動態，及時掌握專利申請、審批、專利使用和專利管理中的新情況，所以就有更為便利的條件對專利管理事務做出反應，可以通過發布規章、命令等規范性文件的形式及時處理專利管理事務中出現的新情況，為調整新情況進行初步的嘗試，不僅可以及時調整社會關系，還能在以行政方式處理案件的過程中總結經驗，為專利法的修改、補充提供基礎性材料。

2.司法是有特定專門程序的在司法機關進行的活動。民事司法、刑事司法、行政司法等有著各自嚴格的程序法和實體法規定，但有一個根本性的相同點，這就是司法實踐中普遍遵循的不告不理原則，這個原則體現了司法機關的司法活動被動性特征，即民事司法、行政司法首先得有原告方的起訴才能啟動司法程序，刑事司法則需要檢察機關的公訴或者公民的自訴才能啟動刑事司法程序。司法程序通過原告被告訴訟權利和義務的設置、控辯雙方權利義務設置，在利益糾紛主體間訴訟權利義務關系的配置上體現司法公正和雙方的平等，這是長期的司法實踐總結出大量的審判經驗，對于解決糾紛、公平審理案件、化解社會矛盾具有十分重要的參考意義，是行政機關行使司法權值得學習的經驗和參考的。

在現代社會，由于社會的發展和科技的進步，行政管理涉及的問題越來越專門化，越來越具有專業技術性的因素，普通法院在處理與此有關的爭議和糾紛方面現實的困難和不適應，這也為行政機關利用由于長期管理這方面的事務而恰恰具有處理這類爭議、糾紛的專門知識、專門經驗和專門技能發揮優勢提供了契機。筆者認為，行政機關行使法定的司法權，大可不必仿效司法機關處理相同性質糾紛的純粹的司法模式，而應當逐步摸索建立與行政機關自身特點相適應的處理機制。

行政機關行使司法權，應當考慮結合自身特點出發制定專門的權力行使制度，行政機關按照法律的授權行使司法權，完全可以避免是司法機關的被動性特征，采取較之司法機關更為主動的方式，及時發現矛盾、解決糾紛，體現行政機關的自身特征。專利管理機關可以根據社會事務管理的需要，在行使法律規定的專利無效案件的審理、復審案件的審理以及集成電路布圖設計的撤銷中，專利侵權糾紛案件的調處中，發揮更為積極的作用。目前，按照有關法律法規的規定，國家專利管理行政機關在處理專利無效請求和集成電路布圖設計撤銷請求的時候，在制度上基本是按照司法機關不告不理的原則來設計處理程序的，這就在很大程度上限制了專利行政管理機關在處理上述案件的時候的能動性，等于放棄了專利行政管理機關自身具有的高效、積極的特長，致力于模仿司法審判的模式。實際上這是一種舍本逐末的做法，因為按照中國目前的法律制度，行政機關和司法機關之間屬于不同的建制，兩者之間仍然存在行使權力的機構性質和權力性質的本質差別，無視這些差別，即使在程序和制度上的構造設計使行政司法的運行能夠以司法審判的行使運轉，實質上，不僅導致了對行政機關應有的主動性積極性優勢的放棄，而且從本質上無法改變行政機關自身的行政性質，無法具備司法機關具有的與司法審判相應其他法定權力和法定地位。同樣，在專利無效請求案件的審理過程中，中國目前專利無效程序基本上是仿照司法程序的原理來設計的，除有限的可以主動依據職權做一些例如公知常識證據引入、因實質性缺陷而引入新的理由等之外，審查范圍僅限于無效宣告請求人提交的證據和理由，并未很明顯的體現行政機關的特征。可以適當考慮無效制度設計上引入更多的行政職權，例如在中國目前普遍存在濫用專利訴訟進行惡意競爭的情況，這時候就可以根據社會或者地方法院或者專利管理機關的反饋，在處理相關案件無效請求的時候，適當以主動行政職權的形式對涉案專利進行全面審查，并將審查結果以各種形式向社會以及地方法院或者地方專利管理機關通告，不僅能彌補弱小請求人的經濟能力和專利知識的不足，且對于防止專利權的濫用有極大的社會效果，這對于全國性的大規模侵權、反復侵權的案件能夠起到很好的教育作用。同樣，在涉及重要經濟利益的重大案件審查上，也不能一味模仿不告不理的司法制度，由于在現行的法律制度之中，僅規定了在專利授權后任何單位或者個人可以向國家知識產權局提出無效宣告請求，并未禁止國家專利行政機關依職權對涉及重大國家利益的授權專利進行繼續進行授權是否合法合理的審查，這點上，完全可以借鑒著作權行政管理和勞動行政管理的有關經驗，采取更為積極的手段，維護社會公正。

總之，專利行政管理行使司法權，應結合行政機構特征，在行政權和法律賦予的司法權之間找到一個平衡點，力求避免司法機關的被動性，又能夠發揮行政機關的主動性。就目前來看，專利行政機關在行使司法權的制度上并未發揮其應有積極主動特點，從實踐中具體職能的行使看，消極被動性又甚于司法機關，這是需要在今后的實踐中加以改進的。例如，可以探討專利行政機關在處理有關案件時候可以采取更為主動的發現問題、調查問題的方式，設置與行政機關特征相對應的調查權、處置權，及時有效的解決案件化解糾紛。在實踐中具體，如何去做，如何將行政機關的主動性發揮出來，使得專利行政管理機關在專利管理事務中發揮更大的積極作用，在社會經濟建設中積極促進社會專利的發展和培育，需要在專利行政管理機關在行使司法權的實踐中摸索完善，以探索出適合中國國情的專利行政立法和司法制度，在國民經濟的建設中發揮更大更重要的作用。

(三)專利管理機關行使立法權和司法權應該接受監督

為保證行政機關能夠正確的行使法律賦予的立法權和司法權，按照中國立法監督和司法監督有關制度規定，行政機關的立法權和司法權要接受有關部門的監督 [1]。對行政機關進行立法監督和司法監督是國際上通行的法律制度，它們的存在，對于保障公民權利，促進行政機關正確行使立法權和司法權有重要的制度保障意義。中國的專利管理行政機關，按照法律的規定在專利事務管理中行使部分立法權和司法權，這個權力的行使，同樣應該受到立法監督和司法監督的制約。對國家專利行政管理機關不當行使立法權和司法權的行為，可以依據法律的規定予以撤銷，以維護公正、保護社會利益。由于中國法律體系形成了一個完整監督體系，除開司法機關和立法機關是法定的監督機關之外，中國的各級人民檢察院是更高層次的法定的法律監督機關，專利管理機關行為同樣應該接收國家法律監督機關的監督，人民檢察院在司法監督的過程中同樣承擔著對人民法院和專利管理機關行為合法性的監督職能。

四、結語

鑒于社會事務管理的復雜性、專業性，由行政機關行使立法權和司法權是當今世界各國通行的做法，探討既能發揮行政機關優勢又能保障行政機關合理合法行使立法權和司法權的制度，需要行使立法權和司法權的行政機關認真對待。

參考文獻:

[1]傅思明.中國司法審查制度[M].北京:中國民主法制出版社，2002.