失允關(guān)聯(lián)交易防治關(guān)鍵

非公允關(guān)聯(lián)交易實(shí)際上涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系當(dāng)事人與因其行為受到損害的公司以及其他股東之間的權(quán)利沖突，當(dāng)沒有交易成本或者通過市場交易的總成本少于政府干預(yù)的成本時(shí)，通過市場或者公司自治途徑，就是一個(gè)不錯(cuò)的選擇

舉世矚目的國美控制權(quán)之爭，因占股比例達(dá)到32%強(qiáng)的第一大股東黃光裕家族基本落敗而告一段落。此前媒體的焦點(diǎn)集中于黃光裕和陳曉的恩怨，其后，仍有諸多媒體進(jìn)行跟蹤報(bào)道，但注意力轉(zhuǎn)向了失去公司董事會(huì)席位的黃光裕家族如何與公司管理層、貝恩資本投資進(jìn)行新的博弈上面。

失允關(guān)聯(lián)交易警示

面對(duì)養(yǎng)大的孩子被別人管的無奈局面，最值得黃光裕家族反思的，不是陳曉坐大，也非創(chuàng)業(yè)老臣“叛離”，更非國際資本無情，而是關(guān)聯(lián)交易，更確切地說是非公允關(guān)聯(lián)交易失控。黃光裕家族以百慕大設(shè)立離岸公司香港買殼的方式實(shí)現(xiàn)國美電器上市，通過反復(fù)多次的定向增發(fā)和回購股份，在取得豐厚的現(xiàn)金回報(bào)的同時(shí)，也將自己的絕對(duì)控股地位變?yōu)橄鄬?duì)控股甚至失去控制權(quán)。不僅如此，香港證監(jiān)會(huì)已經(jīng)啟動(dòng)對(duì)于黃光裕家族2008年1—2月間典型的非公允關(guān)聯(lián)交易——股份回購的調(diào)查，并向香港高等法院提起訴訟，請求索賠16億港元并凍結(jié)其相應(yīng)的股份，只是因內(nèi)地、香港兩地司法程序協(xié)調(diào)上的問題而暫無結(jié)果。2010年8月4日黃光裕家族提出召開臨時(shí)股東大會(huì)動(dòng)議后，國美電器董事會(huì)主席陳曉代表公司起訴黃光裕家族背信，其針對(duì)的也是上述非公允關(guān)聯(lián)交易。可謂成也蕭何敗也蕭何。

關(guān)聯(lián)交易為當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的普遍現(xiàn)象，在國際貿(mào)易領(lǐng)域表現(xiàn)為跨國公司公司內(nèi)貿(mào)易，據(jù)稱已經(jīng)占據(jù)全球貿(mào)易總量的2/3以上。它是各個(gè)經(jīng)濟(jì)主體為了節(jié)省交易成本、提高綜合效益的理性行為的結(jié)果，其本身無可厚非。與此同時(shí)，又因它極易產(chǎn)生一系列負(fù)的外部性，故成為各個(gè)國家或者地區(qū)法律規(guī)范的對(duì)象。當(dāng)然，規(guī)范的目的并非一味限制或者禁止關(guān)聯(lián)交易，而是為了規(guī)制非公允關(guān)聯(lián)交易。所謂非公允關(guān)聯(lián)交易，是指公司與關(guān)聯(lián)方之間違背誠實(shí)信用和公平交易原則，對(duì)公司和其他利益相關(guān)者造成侵害的交易。前述黃光裕家族利用控制國美電器的便利，低價(jià)定向增發(fā)，又高價(jià)回購股份套現(xiàn)，即是典型。

在國際貿(mào)易領(lǐng)域，主要有針對(duì)轉(zhuǎn)移定價(jià)的稅收規(guī)制;在企業(yè)日常經(jīng)營領(lǐng)域，主要通過制定企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則以及征稅依據(jù)評(píng)估進(jìn)行規(guī)制;對(duì)于上市公司，也還有上市交易規(guī)則、獨(dú)立董事對(duì)于關(guān)聯(lián)交易專項(xiàng)決議以及信息披露規(guī)則規(guī)制。我國經(jīng)過近年不斷建立完善關(guān)聯(lián)交易法律法規(guī)，特別是在2005年修改《公司法》引入禁止非公允關(guān)聯(lián)交易規(guī)定，并明確界定了關(guān)聯(lián)關(guān)系的范圍，2007年實(shí)施的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》則更為細(xì)致周詳。可以說，在規(guī)范層面上，內(nèi)地規(guī)制非公允關(guān)聯(lián)交易的規(guī)則幾乎不遜于境外，只是內(nèi)地《公司法》中僅僅設(shè)置了違禁者損害賠償責(zé)任一種救濟(jì)方式，且并無香港證監(jiān)會(huì)這樣的監(jiān)管機(jī)構(gòu)向法院起訴的規(guī)則，再加上中華文化中恥于訴訟、中庸之道、注重關(guān)系的傳統(tǒng)，施行效果不盡如人意。

在國際化全球化的大背景之下，有的公司通過海外上市引入國際規(guī)則，教會(huì)國人學(xué)會(huì)公司游戲規(guī)則，甚至于像國美電器那樣原來家族色彩異常濃厚的上市公司，進(jìn)入非第一大股東控制的時(shí)代，使其失去隨意利用關(guān)聯(lián)交易實(shí)現(xiàn)利益最大化而同時(shí)又可能給其他股東以及公司本身帶來損害的機(jī)會(huì)，或許還是好事。國美電器股價(jià)當(dāng)年受黃光裕羈押以及國際金融危機(jī)的沖擊而暴跌甚至險(xiǎn)些陷入崩盤，后“9.28”期間則穩(wěn)步上升，全體股東均有獲益。可見，市場的力量是防治非公允關(guān)聯(lián)交易的有效途徑之一。

另一種解決模式

由國美控制權(quán)之爭客觀上導(dǎo)致國美電器非公允關(guān)聯(lián)交易隱患的消除，聯(lián)想到國內(nèi)知名白酒上市公司五糧液解決非公允關(guān)聯(lián)交易的不同途徑。

五糧液是我國唯一與國酒茅臺(tái)齊名的白酒品牌，當(dāng)年還曾流行“氣死茅臺(tái)”的說法，但在1998年上市時(shí)，由于受上市額度的限制，原五糧液酒廠只能將其主要從事五糧液系列酒產(chǎn)品生產(chǎn)的生產(chǎn)經(jīng)營性優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司，其他資產(chǎn)繼續(xù)保留在由該廠分立出來的集團(tuán)公司。因此，上市公司的運(yùn)行客觀上必然存在一些不可避免的關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易，主要表現(xiàn)在釀酒的上游主輔材料包括酒瓶、包裝材料等由集團(tuán)公司其他子公司生產(chǎn)經(jīng)營;下游酒類銷售由集團(tuán)公司的商品進(jìn)出口公司經(jīng)銷;股份公司控股股東四川宜賓市國資管理部門又將國有股托管給集團(tuán)公司代管，而集團(tuán)公司與股份公司又隸屬于不同政府部門，考核體系標(biāo)準(zhǔn)不同，進(jìn)一步加劇了利益沖突，股份公司每年均有十?dāng)?shù)億元利潤流入集團(tuán)公司囊中，股份公司社會(huì)公眾投資者深受其害。與國美電器不同的是，無論是五糧液頭號(hào)功臣集團(tuán)公司董事長王國春，還是股份公司董事長唐橋，對(duì)形成上述關(guān)聯(lián)交易格局均無主觀過錯(cuò)，而任何改變都會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，有人歡喜有人愁，這也是五糧液關(guān)聯(lián)交易長期無法解決的重要原因。最后，以2009年9月中國證監(jiān)會(huì)對(duì)五糧液信息披露不實(shí)的立案調(diào)查為契機(jī)，經(jīng)省市兩級(jí)政府有關(guān)部門反復(fù)協(xié)調(diào)，該公司終于在同年年底前公布《關(guān)于進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)的整改方案》，徹底解決了非公允關(guān)聯(lián)交易的痼疾，五糧液也隨之走上良性發(fā)展的康莊大道。

當(dāng)然，由于五糧液關(guān)聯(lián)交易的復(fù)雜性，在上述《關(guān)于進(jìn)一步完善公司治理結(jié)構(gòu)的整改方案》中，有的措施立即實(shí)施并起到立竿見影的效果，有的則要到今年才能兌現(xiàn)，有的關(guān)聯(lián)交易還要繼續(xù)保留，只是須經(jīng)過嚴(yán)格的程序保證其公允性并予以及時(shí)披露。

比較國美電器與五糧液非公允關(guān)聯(lián)交易的防治途徑，前者在相對(duì)寬松的英美法系公司法規(guī)范下，原來通過章程特別規(guī)定授予黃光裕家族控制的董事會(huì)以決定進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的權(quán)利，只是后來因黃光裕失去自由，致使其反受章程規(guī)則的嚴(yán)重威脅，為自身的利益考量，在臨時(shí)股東大會(huì)議案中列入取消對(duì)于董事會(huì)一般授權(quán)的議題，并得到了其他多數(shù)股東的附和，體現(xiàn)了如上所述的市場力量。而五糧液所體現(xiàn)的則既非現(xiàn)行游戲規(guī)則的作用，也非其他股東的影響，而是政府在解決沖突利益中的作用。

成本決定路徑

兩個(gè)案例顯示，上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易的防治途徑并非只有唯一解，而是可能有多種選擇。我們?nèi)绾螐闹械玫揭话阈曰蛘咂者m性的啟示呢?問題可以提升到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)層面加以解釋。

用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開山鼻祖科斯在《社會(huì)成本問題》中的分析路徑進(jìn)行探討，非公允關(guān)聯(lián)交易實(shí)際上涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系當(dāng)事人與因其行為受到損害的公司以及其他股東之間的權(quán)利沖突，要解決這樣的沖突，當(dāng)沒有交易成本或者通過市場交易的總成本少于政府干預(yù)的成本時(shí)，通過市場或者公司自治途徑就是一個(gè)不錯(cuò)的選擇，如國美電器;否則，就有可能政府出面解決更好。究竟哪個(gè)、哪些途徑更合適，則不能一概而論，而是要綜合各種錯(cuò)綜復(fù)雜的具體情況，詳細(xì)論證其成本收益比，才能得出科學(xué)的結(jié)論。有關(guān)非公允關(guān)聯(lián)交易的防治途徑如此，一切沖突權(quán)利如何配置的命題亦同此理。

作者系南京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師