鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決

　　現代化社會在一些新型案件尤其是知識產權糾紛中，傳統證據理論和制度使法官查明事實真相出現困難，促使司法機關繞過立法不斷探求新的對應措施，這是無可非議的。從2001年最高人民法院的《民事訴訟證據規定》的“當事人可以向法院申請”專家出庭到2002年的《行政訴訟證據規定》的“法庭也可以通知”專家出庭“就案件專門性問題進行說明”，再到2009年“建議答復”有的專家證人可以“作為案件的證據”的變動軌跡，其背后反映著職權主義向當事人主義滑動的態勢以及意圖以輸血式的制度移植來改變僵硬鑒定制度的設想。但專家證人制度并非孤立的運作形態，其運行依賴一系列相關制度和程序規則的支持，如對抗制的訴訟體制、庭前證據交換制度、交叉詢問程序規則、律師強制代理制度等。在這些制度、程序和規則不發達以及職權主義在司法實踐中具有強大生命力的中國背景下，司法機關直接移植這一制度必將面臨一些理論與制度的障礙，盲目引進有可能因理論與制度的無法接納繼而成為非馬非驢式的怪物，或者因訴訟角色的混亂而導致法庭成為科技“亂戰”的領地，致使司法鑒定制度改革被意義不同的“概念”所淹沒。在司法鑒定制度建設上，法國在移植英美法系國家制度啟動制度失敗的教訓是值得大陸法系國家改革司法鑒定制度反思