對職務犯罪“監聽”偵查措施的立法思考

　　“監聽”作為偵查的必要手段或偵查行為。已被世界各國廣泛確認：“監聽”在我國刑事訴訟立法中未作設定，無疑導致了對職務犯罪查處力度的缺憾和弱化。借鑒國外專項立法技術，積極探索偵查監聽的立法框架，對完善刑事立法、打擊職務犯罪是大有裨益的。
　　
　　一、域外監聽偵查措施的立法梗概
　　
　　偵查監聽作為世界各國查明犯罪事實的偵查措施或偵查手段已被廣泛應用：并對監聽的主體、范圍、程序、證據鑒定和證據使用、司法救濟等進行了嚴格的規定。根據具體的監聽形式和內容，監聽應然地分為以下兩種：一種是監聽電話交流。另一種是監聽口頭交流。前者又可以分為有線監聽、無線監聽兩種；后者又可以分為電子儀器監聽和無電子儀器監聽兩種。
　　
　　(一)各國監聽偵查的執行主體
　　據我查證美國、法國、德國、意大利、日本等國行使偵查監聽權的執行主體為偵查機關；唯獨意大利《刑事訴訟法》將監聽權授予檢察官或者由司法警察獨立行使。
　　
　　(二)各國監聽偵查的程序正當性
　　美國《監聽法》規定，偵查機關需要采取監聽手段時，除經通訊一方當事人事先同意的以外，原則上必須事先申請有管轄權的法官授權(有證監聽)；監聽令狀的執行程序，可以全部或部分由政府工作人員執行，也可以由與政府簽訂合同的個人在偵查官員授權和監督下執行。法國《刑事訴訟法》第81條第1款規定，預審法官“應當依據法律進行一切他認為有助于發現真實的偵查”。由此可見，電話竊聽的決定權只能有預審法官行使：竊聽偵查期限最長為4個月；預審法官電話竊聽的決定，利害關系人無權對之提出上訴；如果當事人受到起訴，竊聽時錄制的談話可以作為證據，但“不得作為證明并不包括在法官受理之案件范圍內的輕罪的證據”。德國《刑事訴訟法》第100條B規定，對電訊-往來是否監視、錄制，只能由法官決定；在延誤就有危險時，也可以由檢察院決定；但檢察院的決定如果在3日內沒有獲得法官的確認，即自動失去效力。上述命令必須采取書面形式，對措施的種類、范圍和持續的時間作出規定：期限不得超過3個月，每次延長不得超過3個月。意大利《刑事訴訟法》規定：竊聽由檢察官親自進行，或者指定司法警察官進行。同時規定：竊聽到的通話應當錄音，并將通話內容整理成筆錄：竊聽原則上應當通過安裝在檢察院內的設備實施，存在非常緊急的理由時，檢察官可以決定通過公用設備或司法警察的設備實施。
　　
　　二、我國監聽偵查制度的立法選擇及規則之治
　　
　　監聽這種偵查措施的司法的需求，意味著刑罰目標實現的價值趨向，具有現實性和合理性。黑格爾在《法哲學》一書中有一句名言：“凡是合理的都是現實的，凡是現實的都是合理的”。我國到目前為止《刑事訴訟法》中沒有“監聽”偵查措施的規定；但是，在我國專門法中進行了原則性的規定。《國家安全法》第10條和《人民警察法》第16條規定也僅對采取技術偵查措施的執行主體進行了界定。但對“技術偵查措施”的內涵沒有進行具體解釋，推定應當包括監聽措施；其進行監聽的批準主體、進行監聽的程序性規范、條件構成的要求、監聽證據的收集、固定、使用、當事人的司法救濟均沒有涉及：監聽證據的歸類也沒有明確的指向，在《刑事訴訟法》法定的七類刑事證據中，只能主觀地歸類為“視聽資料”。由于我國沒有制定專門的《監聽法》，且《刑事訴訟法》有關監聽偵查措施的程序性規范失缺，故完善監聽方面的立法是當務之急。
　　
　　(一)我國監聽立法的模式設計
　　根據國外監聽立法的基本經驗，設立專門的《監聽法》是理想的模式選擇，但立法成本較高、立法時限較長，批準主體的確定及架構頗受爭議，監聽證據的采信規則還需要依法、系統、規范的科學設定。鑒于此，筆者認為：解決現實監聽立法缺失的捷徑是對現行《刑事訴訟法》的補充和修改，以此滿足刑事偵查的需求；等待整體立法技術成熟后。結合司法實務經驗的積累，再行創制專門的《監聽法》為宜。
　　
　　(二)我國監聽立法執行主體的構成
　　監聽是刑事偵查主體不可或缺的重要偵查措施之一，從目前的專門法律規范來看，監聽的偵查權只有國家安全機關和公安機關兩個部門行使：作為國家法律監督機關的檢察機關。因與上述機關的職能不同，具有法律監督和職務犯罪偵查的兩大功能，其自行偵查涉及的罪名多達53個。涉案的犯罪主體法律規定均為國家機關工作人員或國家工作人員，由于犯罪主體的特殊性，故社會關系網復雜、權力涉及面廣、通曉法律常識、反偵查能力較強，特別需要強調的是職務犯罪行為人案發后往往：內外聯絡、密謀串供、毀滅罪證、轉移贓款、贓物、攜款外逃，這為偵查活動依法取證設置了障礙、增加了難度。因此，賦予檢察機關監聽的偵查權是有效打擊職務犯罪必不可少的偵查手段。
　　
　　(三)我國監聽偵查措施行使的標準
　　根據我國《刑法》罪名的體系，單設罪名已達400余個，尚有增加的趨勢。對所有的犯罪都使用監聽的措施，不僅浪費了大量的人力和物力，而且延長了偵查時限，是不科學、不現實和不經濟的。正因為如此，監聽的范圍應當依法設定，參照國外的立法技術和對我國的監聽偵查實踐的總結，應當確定如下標準：一是統籌一般、兼顧例外的標準。統籌一般是指：監聽的對象必須是嚴重的故意的刑事犯罪(應當包括職務犯罪)。根據我國刑罰體系輕重刑劃分的標準，監聽的對象一般適用預期可能判處三年以上有期徒刑的故意犯罪以及危害國家安全的犯罪、嚴重的貪污、賄賂、挪用公款犯罪、嚴重的暴力性犯罪、嚴重的侵犯財產性犯罪、黑社會犯罪、恐怖組織犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等。兼顧特例是指：職務犯罪中的共同犯罪、窩案、串案等。二是常規受阻、必要實施的標準。所謂常規受阻是指：窮盡了全部的偵查手段而不能查清犯罪事實或預期、預測采取其它的偵查手段不能湊效的前提下以及行使其它偵查手段可能存在極大風險和危險情形的才能適用。所謂必要實施是指：只有符合上述條件的才能依法申請啟動監聽措施。三是對象特定、內容同一的標準。對象特定是指監聽的對象必須是本案件的犯罪嫌疑人(包括－案－犯或－案數犯)；不能對本案的證人、辯護人、被害人、鑒定人實行監聽；對一案一犯嫌疑人的監聽可以單項進行，對一案數犯的監聽可以雙向進行。內容同一是指：監聽的內容必須是犯罪事實，即具有關聯性。
　　
　　(四)我國監聽偵查措施的程序規制
　　一是監聽的申請程序。監聽是偵查機關法定的專門權力。以往安全機關、公安機關的監聽申請均由其縣、處級以上的領導機構批準即可實施，系統內的審批制具有隨意性、功利性、便利性。檢察機關憲法定位為法律監督機關，且還有引導偵查的功能和作用，因此，由檢察機關實行監聽的審批程序是符合法制統一性要求的，嚴禁偵查機關不經批準實施監聽：對檢察機關內部自行偵查的職務犯罪案件，應由其內部的偵查機構移送到內設的偵查監督機構審批：再者，檢察機關長期以來擔負著審查批捕、審查起訴的任務，已經積累了豐富的司法實踐經驗。二是監聽偵查措施期限的規定。由于各類案件的具體情況不同，所以將監聽的期限設定為：常規期限和延長期限。常規期限一般為10日，因特殊情形需要延長的不能超過兩次，每次均為10日，也就是說，常規加特殊的監聽期限最長不能超過30日：如果30日還不能偵查結束，按上述程序規定重新審批。三是監聽的區域。應當包括：特定的犯罪對象的通訊、露天場所或公共建筑內的會話、私人住宅內與案情有關的會話。四是監聽偵查措施的執行程序。監聽由申請的偵查機關執行，通訊部門、設備提供部門、輔助的相關部門及人員積極配合，無正當法定的理由不得拖延、拒絕或附加任何額外的條件。監聽的過程應當保持完整性，整個活動沒有特殊情形不得中斷。監聽活動終結后，應當由偵查人員、輔助人員、見證人員在場的情況下，將監聽的原始錄音資料轉換為紙質文檔：監聽的整個過程應當形成文字記錄，參與的人員必須在記錄上簽字；然后將監聽的原始錄音資料進行封存，由偵查人員進行妥善保管。上述的任何人員沒有權力在監聽過程中修改、剪輯、刪除監聽原始資料，以此保證監聽資料的客觀性和真實性。參與監聽的偵查人員、輔助人員、見證人員，在事前、事中、事后均不得向外界泄露監聽的任何內容(法律規定的庭審質證除外)，具有保密的義務；因違法泄露監聽的內容造成的不良后果，依程度給以紀律處分甚至追究刑事責任。五是原始監聽資料的審查移送程序。原始監聽資料的移送按照刑事訴訟法的規定進行，公安機關移送檢察機關進行審查批捕、審查起訴，審查起訴終結后由檢察機關在法庭上舉證、質證、辯論；原始的監聽資料作為視聽資料的一種，檢察機關的審查和審判機關的審理必須對其進行實體、形式及形成過程進行全面的綜合判斷認證，對依法確認的監聽資料與其他證據等同按訴訟檔案長期保存。六是有關監聽活動的司法救濟程序。被監聽的當事人的辯護人，依據對等、公平、公開的原則，辯護人可以復制監聽資料。若嫌疑人、被告人和辯護人以及被害人對監聽的內容、錄制的程序的完整性、關聯性、客觀性提出異議，上述當事人在不同的訴訟環節均享有復議權和復核權，檢察機關和審判機關經審查認為理由正當的，都有權做出對監聽資料復核鑒定的決定，根據復核鑒定的結論，依法做出監聽資料合法有效或撤銷、變更監聽決定、監聽資料的內容自始無效的決定、銷毀監聽資料的決定。當事人的復議權和復核權只能各行使一次。對法院做出的有關監聽的裁決，當事人不得上訴。對于因違法監聽造成當事人損害的，應當允許當事人依法提起民事訴訟：并有權請求國家賠償，構成犯罪的依法追究刑事責任。
　　
　　(五)我國監聽資料的證據屬性及規則之治
　　一是監聽資料屬視聽資料的范疇。根據高檢院《關于印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》第3條第1款的規定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”監聽資料的涉圍小于視聽資料，其內涵是指：利用現代科學技術專用的設備(包括有線設備和無線設備)，生成、儲存、傳遞、保全與案件有關的客體的聲音特征，而獲得的可用于證明待定事實的聲紋信息資料。監聽資料的法律特征表現為：第一。監聽資料的介質性和間接性。第二，監聽資料的形象性。第三。監聽資料的科技性。監聽資料的種類包括：原始的監聽資料與復制的監聽資料。原始主要是指原聲帶；復制主要是指從原聲帶的轉換。公開制作的監聽資料與秘密制作的監聽資料。主要是以嫌疑人、被告人是否知曉為劃分標準。自動制作的監聽資料與人工制作的監聽資料。所謂自動制作是指事先固定監聽設備、固定場所、固定程序所形成的監聽資料：人工制作是指制作人員在場，根據手工操作形成的監聽資料。鑒定的監聽資料與未鑒定的監聽資料。鑒定是指當事人及辯護人對監聽資料有異議，通過專門機構所做出的聲紋同一性認定的鑒定。二是采信監聽資料的規則。第一，綜合確認的規則。即對監聽資料的合法性、客觀性、關聯性、閉合性進行整體審查：其作用基于排除：偽造、篡改、破壞、添加、刪減等情形的發生。第二，全面質證的規則。對監聽資料的庭審舉證要求連續性、全面性，否則將會導致不利于被告人結果的發生：辯護人手中掌握的復制監聽資料在法庭調查時不能只提交有利被告人的部分，而斷章取義。第三，存疑監聽資料的采信規則。存疑是指內容矛盾或無法確定其真實性的監聽資料。上述情形必須由制作人出庭說明或進行司法復核鑒定，達到法定的要求才能采信，否則，不以確認。第四，辯方提出異議的排除規則。控方舉證的監聽資料，辯方提出有理由的異議，應當進行聲紋同一性鑒定，其結論不確定，應當排除。第五，監聽資料錄制的設備不達標的排除規則。因錄制的設備不合格或嚴重缺陷，導致監聽資料的內容失真、清晰度模糊，應當排除采納該監聽資料。第六。缺失附件的監聽資料的排除規則。庭審中舉證的監聽資料缺少附件的說明，該監聽資料應當排除。第七。非法獲取的監聽資料的排除規則。經查證屬實，監聽資料的取得是對特定的犯罪嫌疑人采取了誘騙、威脅、逼供、刺激等手段，因此，該監聽資料的真實性與事實相悖必須排除。第八，監聽資料復制件的排除規則。舉證的監聽資料為復制件，對方提出異議后，又無法與原件進行核對。該監聽資料應當排除。第九。只有單一監聽資料不能定案的規則。監聽資料屬于視聽資料有機組成部分，在使用時，必須要有其它相關聯的證據互為印證，否則，將不能采信。第十，監聽資料證明力的判斷規則。原始的監聽資料的證明力大于復制的監聽資料：原始的監聽資料的證明力與鑒定后的復制的監聽資料等同：鑒定后的原始監聽資料證明力大于未鑒定的原始監聽資料：一般原始監聽資料的證明力大于存疑的監聽資料：在非訴活動中制作的監聽資料的證明力大于訴訟活動中制作的監聽資料。
　　
　　三、結　語
　　
　　傳統的立法觀念認為：監聽偵查措施的普遍使用，必將侵犯公民的隱私權，原因是偵查權易于濫用，我國的監聽措施又缺乏程序的控制和審批的約束。因此，監聽偵查措施的專項立法較為艱難：在刑事訴訟法中將監聽偵查措施進行補充、規范尚處在探索階段。其實不然，如果監聽偵查措施的立法體系較為完善，那么，侵犯公民合法權益、正當權益、訴訟權益的情形，就可能降低到最小的比