BT下載的刑法思考

　　BT下載是當前最流行的下載模式之一，但其合法性一直都爭議不斷。而隨著網絡的發展，其中有些行為的社會危害性已經非常嚴重，在國外和我國香港、臺灣地區，已經有對BT侵權加以刑事處罰的判例，例如2005年的香港陳乃明(外號“古惑天皇”)案、2009年世界最大的BT下載網站“海盜灣”侵犯版權案等等。在這種情況下，結合BT下載模式的特點。從刑法的角度考量BT下載中各方主體的行為。就變得十分必要。
　　
　　一、BT下載的特點
　　
　　BT全稱BitTorrent，是一種基于P2P(即Peer-to—Peer)技術的多點共享協議和軟件，其原理是：發布者使用BT軟件為所要發布的資源制作torrent文件(即種子)，并供其他用戶下載，在下載的同時進行文件的上傳，下載者先要下載種子，隨后用BT軟件打開種子文件，根據種子文件中的地址信息及目標文件的校驗信息自動查找到該文件所在的用戶端并和其他運行BT軟件的計算機取得聯系，進而開始下載文件。
　　以P2P技術為基礎的BT下載不同于傳統下載模式的最顯著特征就是下載的雙向性，即下載者在下載的同時也在上傳“種子”，下載行為與上傳行為是一個不可分割的整體。在信息傳播極為迅速、廣泛的網絡空間中。BT下載的這一特點決定了其對知識產權和社會管理秩序等方面的侵害大大超過了這些類型的傳統犯罪，已經達到了需要刑法介入的程度。
　　
　　二、BT下載中相關主體的行為
　　
　　在BT下載中涉及到多個主體，每個主體的行為各有不同。
　　
　　(一)內容服務提供者的行為
　　內容服務提供者(簡稱ICP)，指利用ISP線路。通過設立的網站提供信息服務，其內容包括允許用戶在其域名范圍內進行信息發布和信息查詢。源文件的發布者(包括個人用戶和BT網站)、BT種子、信息等資源的匯集網站等均屬于ICP。在BT下載中，ICP主要有兩種行為方式：一是直接發布源文件、提供種子供他人下載，二是為BT上傳和下載提供工具、空間等等。前一種行為是直接的侵權行為，后一種行為則屬于幫助行為。行為方式的不同導致二者的法律責任可能存在差異。
　　
　　(二)網絡服務提供者的行為
　　網絡服務提供者(簡稱ISP)，指為用戶提供互聯網物理接入服務、為用戶定制基于互聯網的信息發布平臺以及提供物理層面技術支持的服務商。從ISP的行為來看，在BT下載中其提供的是物理技術層面的服務，一般不會單獨構成犯罪，但是當使用者構成犯罪，ISP是否能成立幫助犯，從而承擔刑事責任，刑法理論上存在很多爭議。筆者認為，如果ISP在主觀上有幫助他人實施犯罪的故意，客觀上實施了幫助行為，按照主客觀相統一的原則，當然需要承擔刑事責任。
　　
　　(三)下載者的行為
　　下載者使用BT軟件下載作品。有人認為，BT下載行為是對作品的合理使用。沒有侵犯著作權。如果是普通的下載，一般可以視為合理使用。沒有侵犯著作權，但是BT下載的特點決定了其不能成立合理使用。BT下載不同于普通下載。其下載的同時也在上傳，下載者同時也是上傳者，當其作為種子提供者，主動將自己下載的作品置于“共享目錄”或明知下載的文件會被BT軟件自動設置為“共享文件”而仍然下載，這種行為使得其他BT用戶能夠搜索到共享文件上的作品并進行下載，導致作品被重復復制、傳播，因此BT下載遠遠超出了合理使用的范圍，已經侵犯了著作權，至于應否承擔刑事責任，還需要進一步分析。
　　
　　三、BT下載的刑事責任
　　
　　BT下載中各個主體的行為不同，需要承擔的刑事責任也各不相同。
　　(一)內容服務提供者直接實施的發布源文件、提供種子等行為
　　在BT下載中直接實施發布源文件、提供種子等行為的內容服務提供者主要包括兩類：一類是個人用戶，另一類是BT網站。這兩類主體可能主要涉及以下罪名：
　　1.侵犯著作權罪。在認定侵犯著作權罪中需要考慮幾個構成要件要素：
　　第一，“以營利為目的”的認定。根據《刑法》第217條的規定，構成侵犯著作權罪需要符合“以營利為目的”，不具有營利目的，即使客觀上侵犯了著作權也不能構成侵犯著作權罪。在認定侵犯著作權罪中上述兩類主體有所不同：首先，僅僅使用BT發布源文件的個人用戶，雖然實施了侵犯著作權的行為，但是一般很難證明其具有營利目的，因此在現行刑法體系下很難追究刑事責任。其次，發布源文件、提供種子下載的各種信息等的BT網站，已經進入了商業領域，一般存在經營行為，通過經營賺取利潤，可以認定為“以營利為目的”。進而追究刑事責任。實際上，廣告是BT網站的主要來源之一，像VervCD、BTChina這樣具有客戶端的大網站，通常還可以通過在客戶端嵌入廣告、做導航站等方式將流量變現。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《辦理侵犯知識產權刑事案件解釋》)第11條第1款的規定，通過刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用，屬于以營利為目的。另外，迅雷、優酷、土豆等視頻網站也是BT網站的重要收入來源。
　　第二，提供“種子”是否屬于“發行”。根據《著作權法》第10條第6項的規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。那么BT網站提供“種子”的行為是否屬于“發行”?在傳統的著作權法中，發行是以有形載體的轉移為核心要件的，只有導致公眾獲得或得以獲得作品有形復制件的行為才能構成“發行”。但是在網絡時代，信息、作品的傳播方式發生了巨大的變化，計算機硬盤、光盤等電子媒介成為作品的有形載體，網絡用戶通過下載直接將數字化的作品保存到自己的電腦中，從而獲得作品的復制件。但是作品的有形載體卻沒有發生轉移。目前在著作權法理論上，“網絡傳播”是否屬于“發行”還存在爭議，但不可否認的是，BT下載模式的確能夠使公眾獲得作品的有形復制件，導致侵權作品得以迅速傳播，從結果來看，網絡傳播與傳統的“發行”行為并無本質區別。有人認為BT網站雖然發布源文件或提供種子，但只是將文件放在網上，沒有主動的進行傳播，并不屬于發行。但實際上BT網站對他人利用自己發布的信息進行下載是明知的，并且下載量與其營利多少直接相關，其上載有如擺放一部汽水自動售貨機在街上，讓有需要的“顧客”自行購買，此種行為與發行版權物無異。而且網絡傳播的特點決定了其傳播的范圍更廣，未經許可將作品在網絡中進行傳播，對著作權造成的損害往往比傳統的“發行”更為嚴重，因此對達到一定嚴重程度的侵犯著作權的網絡傳播行為加以刑罰處罰符合公正理念?！掇k理侵犯知識產權刑事案件解釋》第11條第3款規定：“通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應當視為《刑法》第217條規定的‘復制發行’?！痹摻忉屆鞔_將“網絡傳播”解釋為“復制發行”，納入到刑法規制的范圍。實際上“作品在網絡傳輸的過程中發行與復制同時存在，傳輸是發行，發行是被傳輸的復制。”BT網站提供種子的行為屬于刑法規定的“復制發行”。
　　綜上，僅僅使用BT軟件發布源文件的個人用戶由于很難證明“以營利為目的”，一般不構成侵犯著作權罪，當然，如果能夠證明其有營利目的，仍然可以追究刑事責任：而有經營行為的BT網站直接實施發布源文件、提供種子等侵犯著作權的行為，達到刑法規定的標準，對相關責任人則可以按侵犯著作權罪追究刑事責任。
　　2.制作、復制、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪。如果制作、復制、傳播包含淫穢電子信息的文件、種子等，可能構成傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪。如前文所述，BT的上傳、下載、發布源文件，屬于制作、復制、傳播行為，即使是個人用戶發布源文件或下載。仍然具有傳播的性質，因為下載者在下載的同時也在上傳。源文件發布者、提供種子的BT網站相關責任人，如果具有牟利目的，可能構成制作、復制、傳播淫穢物品牟利罪：如果不具有牟利目的，則可能構成傳播淫穢物品罪。
　　
　　(二)內容服務提供者與網絡服務提供者實施的幫勒行為
　　如果實行犯構成犯罪，對ICP、ISP的幫助行為可以按照共同犯罪追究刑事責任。但是在BT下載中往往出現實行犯不構成犯罪的情況，那么此時ICP、ISP的幫助行為應否人罪?根據傳統的共犯理論，在實行犯不構成犯罪的情況下，幫助犯一般也不能構成犯罪，因為幫助犯的社會危害性一般小于實行犯，所以在不處罰實行犯的情況下。一般不處罰幫助犯。因此在現行刑法體系下。除了特別規定之外，直接處罰幫助行為存在障礙，也就是說，如果實行犯不構成犯罪，一般很難追究幫助者的刑事責任。但是在網絡空間中，幫助行為發生了異化，尤其在“一對多”的場合，即特定人對網絡空間中大量的或者不特定的人的違法犯sjF6fzlHmwc7LAGci/LKgA==罪行為實施幫助，幫助行為的危害性就要遠遠大于實行行為。從應然的角度看，在這種情況下，盡管被幫助者不構成犯罪，但幫助者的行為具有更大的社會危害性，也就有了刑罰處罰的必要性。為BT下載提供工具、空間等幫助行為，正符合“一對多”幫助的特點，由于這種幫助行為的存在，使得BT上傳和下載可以毫無障礙，從而嚴重侵犯到相關權利和社會秩序，其危害性要比單個用戶進行BT上傳和下載行為的危害性大的多，所以對BT下載的幫助者應納入刑法規制的范圍。其實?，F行刑法和司法解釋已經有將網絡空間中某些嚴重的幫助行為先行入罪化的立法例，例如根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第1條第2項的規定，制作、傳播宣揚邪教的DVD、VCD、CD母盤的行為構成組織、利用邪教組織破壞法律實施罪。制作、傳播母盤行為的性質相當于ICP的幫助行為。再如，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第5條的規定，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布。達到一定追訴標準的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰；根據該解釋第6條的規定，電信業務經營者、互聯網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務。并收取服務費，達到一定追訴標準的。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。明確將ICP、ISP為傳播淫穢物品提供幫助的行為規定為犯罪。
　　上述條款體現的立法精神是將幫助行為實行化，即ICP、ISP實施上述幫助行為，無論實行犯是否構成犯罪，只要幫助行為達到一定的追訴標準，就直接追究幫助者的刑事責任。也就是說，對于這些具有嚴重危害性的幫助行為，是否構成犯罪不再依賴于實行犯的行為，而是直接追究刑事責任。因此，在現有規定的基礎上，將對幫助行為實行化從而追究刑事責任的范圍擴大到與上述行為性質和社會危害性相當的對其他網絡違法犯罪提供幫助的行為，可能是比較可行的立法思路。
　　
　　(三)下載者實施的下載行為
　　基于BT下載雙向性的特點，下載行為的性質也具有雙面性，即下載同時的上傳行為，形式上具有被動性，實質上包含著主動性。從形式上看。終端用戶使用BT進行下載，并非故意進行上傳，而是基于BT軟件技術的原因，不得不被動的進行上傳。而且在很多BT軟件中對上傳速率都設置了可自行選擇的范圍，有的用戶在下載時將上傳速率設定為“0”，似乎更表明了其并非主動的進行上傳。但是從實質上看，P2P技術的雙向性決定了下載與上傳是不可分割的整體，只要使用BT軟件進行下載，就無法避免上傳行為，下載者對此是明知的，而其仍然進行下載，此時下載者對于上傳至少具有放任的心態，因此很難說下載者的上傳行為是完全被動的，貌似被動實則包含著主動。即使將速率設定為“0”仍然屬于上傳行為，只不過在某一個特定時刻，其上傳暫時處于“中斷狀態”而已。因此。下載者的下載行為本身包含著傳播的性質。屬于侵犯著作權的行為，但是一般很難追究刑事責任，因為終端用戶的下載往往不具有營利目的。而不能構成侵犯著作權罪。但是如果下載的內容中包含有害信息，比如淫穢電子信息、邪教組織信息等，由于下載時對上傳具有間接故意，仍然可能構成傳播淫穢物品罪、組織、利用邪教組織破壞法律實施罪等犯