論誘導型規制下的口頭行政契約

鄭春燕

論誘導型規制下的口頭行政契約

鄭春燕＊

引言:口頭行政契約的行政實踐

對中國行政法學界而言,行政契約是一個舶來概念。與概念一并移植的,還有關于“行政契約應當書面作成”的觀點。〔1〕該觀點已占據國內行政契約理論的主導地位,在通行教材中均可見一斑。如余凌云教授就行政合同簽訂程序設計的“書面要式主義”,章劍生教授以德國《聯邦行政程序法》為據倡導的“行政合同應當以書面形式訂立”。前者見余凌云:“行政合同”,載應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社 2005年版,頁 320;后者見章劍生:“行政主體實施的其他行為”,載姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學出版社、高等教育出版社 2007年版,頁 361。雖然兩位教授均提及了書面形式的例外,但口頭行政契約的現實意義卻鮮為學界所關注。另外,需要說明的是,本文采用了“行政契約”的概念,但在引用他人文獻時仍尊重原文有關“行政合同”的表述。盡管學界對行政契約的理論與實踐存在頗多爭議,卻鮮有學者對這一特性提出質疑。由專家起草的《湖南省行政程序規定》第 95條就明確規定:“行政合同應當以書面形式簽訂?！倍@也成為正在醞釀中的我國行政程序法典有關行政契約形式的主流意見。悖反的是,我國的行政過程中存在著大量符合行政契約的實質標準、但卻未形成書面協議的行政活動。只要我們將目光移轉到真實的行政世界,就會發現行政機關借助上述行政活動實現行政任務的實例,不勝枚舉。為說明問題,筆者將遴選傳統干預行政領域和現代給付行政領域中的兩則事例。

例 1.2009年 5月 25日,浙江省公安廳交通管理局啟動為期 50日的重大交通違法集中整治活動。其通過媒體向社會公告:“凡是在這次集中整治前發生的 50%以上嚴重超速違法行為,如果在 6月 10日前主動到交警部門接受處罰的,只要按原規定繳納罰款;逾期沒處理而且能確定違法當事人的,交警將一律吊銷其機動車駕駛證。”〔2〕劉焜:“超速 50%以上 6月 10日前不處理 吊銷駕照”,載《錢江晚報》2009年 5月 26日,第 A 5版。消息見報后,主動前去處理違法行為的車輛所有人和駕駛人呈現“井噴”狀態,導致各縣交警大隊以及各轄區中隊交通違法窗口堵得水泄不通。為此,浙江省公安廳交通管理局將集中整治的截止期限延期至 6月 30日?！?〕參見胡建平、孫莉:“省公安廳交管局調整嚴重交通違法行為集中整治行動有關時限”,資料來源:http://zjsgat.gov.cn/gb/zjgat/jw tj/dtxw/zjjs/200906/t20090612_28577.htm(浙江省公安廳官方網站),最后訪問日期:2009年 7月 22日。

例 2.為加快黃標車淘汰步伐,北京市環保局和北京市市財政局特別制定了淘汰黃標車鼓勵政策,有效期為 1年。鼓勵政策分兩個階段執行,每輛車的具體鼓勵數額根據車型和年限確定:“第一階段從 2008年 9月 27日至 2009年 6月 30日,在此期間淘汰的,鼓勵資金最高25000元,最低 800元。第二階段從 2009年 7月 1日至 12月 31日,在此期間淘汰的,鼓勵資金最高 22000元,最低 500元?！薄?〕夏命群:“主動淘汰黃標車最高獎 2.5萬”,載《京華時報 》2008年 12月 31日,第 A 07版。并附具黃標車車型、使用年限與獎勵金額的對照細則。消息見報后,不少黃標車車主為享受獎勵政策,主動淘汰黃標車。2009年 7月 13日,在總結前期各大城市經驗的基礎上,商務部等十部委聯合下發《汽車以舊換新實施辦法》,以行政規章的形式統一規范黃標車的淘汰活動。

就事例 1而言,過去公安機關的規制思路,不外乎加強街面執法的打擊力度,一旦發現犯有 50%以上嚴重超速的違法行為,即嚴格按照《中華人民共和國道路交通安全法》(以下簡稱《道路交通安全法》)第 99條有關“機動車行駛超過規定時速 50%的,由公安機關交通管理部門處 200元以上 2000元以下罰款,可以并處吊銷機動車駕駛證”的內容進行處罰。但在此次整治活動中,公安機關以“在規定期限內只按原規定繳納罰款”的優惠條件為餌,刺激違法行為人主動接受處理。雖然公告是向不特定的違法行為人發出,但“公開以廣告之方法表示對完成一定行為之人,給與報酬,自羅馬法以來,即認可其契約性質”?！?〕王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第二冊),中國政法大學出版社 2005年版,頁 49以下。在“懸賞廣告法律性質之再檢討”部分,王澤鑒教授梳理了關于懸賞廣告的兩類定性學說:①沿襲于羅馬法的契約說,以學者胡長清、王伯琦及鄭玉波為代表;②沿襲于日耳曼法的單獨行為說,以學者梅仲協、史尚寬為代表。王澤鑒教授從實質解釋標準出發,贊同第 2種觀點。但是,這是以臺灣民法第 162條有關“以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者,對于完成該行為之人,負給付報酬之義務;對于不知有廣告而完成該行為之人,亦同”的規定延伸出來的理解。我國大陸的《合同法》中并無類似的規定,相反,最高人民法院的司法解釋已經明確采用了契約說的觀點。更何況,我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (二)》第 3條已明確懸賞廣告是合同訂立的方式之一。對照私法契約的相關理論與制度,事例 1中的公告,由于已經確定了處理的期限、處理的主要內容并明確表示愿受拘束,已經構成要約。只要違法行為人踐行“在特定期限內主動接受處理”的約定義務,《道路交通安全法》設定的“罰款并可處吊銷機動車駕駛證”的內容,將依據公告中的聲明,被修改為“僅處罰款”的法律責任?！?〕當然,這種修改是否符合《道路交通安全法》第 99條第 2款中“可以并處吊銷機動車駕駛證”的授權原意,關乎到將行政裁量權轉化為行政契約內容時的合法性問題。限于篇幅,本文暫不予討論。有關行政裁量與行政契約關系的初步探討,可參見拙作:“論裁量視角下的行政契約”,《浙江學刊》2007年第 5期。在此過程中,雖未見到締結契約的典型協商與談判,但公安機關與行政相對人“設立、變更和終止公法上的法律關系”〔7〕M ahendra P.Singh,GermanAdministrativeLawinCommonlawPerspective,2nd,Berlin,New Yo rk:Sp ringer,2001,p.94.在德國,判斷行政契約的標準雖有主體說、目的說、規范依據說等多種不同學說,但以契約標的為劃分界線的理論已漸取得通說地位,并被德國《聯邦行政程序法》采納為法定的行政契約概念。的合意已然昭顯。

相似地,在事例 2中,北京市環保局與財政局也以公布政策的方式,向黃標車的車主表達了在某一期限內愿意支付特定補貼金額的要約。黃標車車主可以選擇按照公告的內容履行相應義務,從而取得向北京市環保局、財政局請求“發放特定補貼金額”的權利。這同樣吻合了行政契約構建公法法律關系的本質內涵。只不過,在事例 1中,雙方當事人的合意扮演著變更法定公法法律關系的角色,而在本例中,由于公告發布當時尚未出臺相應的法律法規,雙方當事人的合意就成為設定公法法律關系的直接依據。

需要注意的是,上述兩項行政活動彰顯了一個共同特征:符合行政契約的定性,卻未表現為書面形式,我們姑且稱此類行政活動為口頭行政契約。它們已經廣泛存在于中國當下的行政實踐之中,卻因其非書面的特征,游離于學界的視域之外。于是,也鮮有學者關心:當行政機關采取了口頭行政契約實現行政任務時,行政機關與行政相對人之間的法律關系究竟如何?行政相對人在口頭行政契約中的法律地位,與須相對人同意的行政處理、行政指導、行政獎勵、行政承諾等相似行政活動之間,存在著何種異同?口頭行政契約的推廣適用,又將帶來何種行政法學的隱喻?

對這些問題的回答,不得不溯及一個前提性的命題:書面是行政契約的必要形式嗎?

一、書面是行政契約的必要形式嗎?

判斷口頭行政契約是否為行政契約,必須先行厘清行政契約書面化的緣由。鑒于德國《聯邦行政程序法》第 57條明確規定了“行政契約應當以書面方式簽訂,除非法律規定其他形式”,探討該條規定的立法理由,對問題的思考就顯得頗為必要:“書面方式的目的是為了維護法律的安定性 (證據保全功能),將合同規定的條件以眼見為實的方式固定下來 (提醒功能和草率防止功能),另外,不能忽視的是控制功能?！薄?〕(德)漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第二卷),商務印書館 2002年版 ,頁 157。由于書面形式必然要求將協議內容轉化為文字,因此能夠切實地固定雙方協商的過程與內容,避免因一方當事人日后反悔引發的真實性與明確性爭議。另一方面,相對于較為隨意的口頭表達,書面形式顯然有助于促進締約當事人仔細考量、確認各項契約條款延伸出的法律關系,減少行政契約履行過程中的障礙。再者,形諸文字的行政契約也能為監督機關日后的詳細審查提供最大的便利,提升有權機關對行政契約的控制能力。可見,強調行政契約必須書面化,并非行政契約本質屬性確定的因素,而主要是出于證據保全、提醒與防止草率、控制等三方面的制度目的。

但正如我們所知悉的,在契約盛行的德國私法領域,形式自由恰恰是私法契約締結的基本規則。這就意味著,當事人既可采口頭的形式訂立私法契約,也可選擇書面或者其他形式。書面并不是德國私法契約的唯一形式。

難道德國私法領域就不會遭遇與公法領域相同的難題?事實上,即使是在德國的私法領域,形式自由的適用也存在著例外,即在特殊情況下私法契約必須以書面、公證或其他特定形式締結。留出形式強制的范圍,主要是“基于遵循某種形式之必要性,可給當事人產生某種交易性之氣氛,可喚醒其法律意識,促使其三思,并確保其作出之決定之嚴肅性。此外,遵守形式可明確行為之法律性質,仿佛硬幣上之印紋,將完整的法律意思刻印在行為上面,并使法律行為之完成確定無疑。最后,遵守形式還可永久性保全法律行為存在及內容之證據;并且亦可減少或者縮短、簡化訴訟程序”〔9〕(德)迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社 2001年版,頁 461。的考慮。《德國民法典》立法理由書給出的答案,與行政法學界強調行政契約必須書面作成的理由,竟有異曲同工之妙!可見,行政法學者設想的契約書面形式的優勢,早就進入了德國民法學者的考量之中。

然而,與行政法學界不同的是,書面或特定形式契約的上述優勢,并沒有導致對口頭私法契約效力的否定。相反,口頭契約不僅是德國私法契約的重要形式,甚至在法律明確規定了需要采取書面或特定形式締結私法契約的場合,當事人未采取法定形式締結的私法契約,也并非一律無效。德國民法學理論與實務界的主流觀點一致認為,形式并非形成法律約束力的真正原因,它只是法律行為發生效力的一個附加要求。促使法律約束力產生的真正原因,只能是行為當事人的真實意思表示。“即使在法律認為形式是必不可少因而予以規定的情況下,法律也僅僅將形式視為一種達到目的的手段;如果該目的可以以其他方式達成,或者該目的失去了意義,那么形式這種手段是可以放棄的。”〔10〕(德)卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊),王曉曄等譯,法律出版社 2003年版,頁 556-557。由于形式只是實現證據保全、提醒與防止草率或者加強控制的手段,因此在具體個案中違反形式要件所導致的法律后果如何,應結合形式要件所欲保障的目標能否以其他方式得到補正,再作出判斷。

對私法契約形式的發展性認識,促使我們反思“行政契約必須書面作成”觀點的正確性。作為私法契約在行政法學領域借鑒的產物,行政契約保留了私法契約的諸多屬性,如對契約內容共同協商、契約經雙方共同確認后始生效力等等。尤為重要的是,與私法契約一樣,當事人的意思表示才是判斷行政契約是否成立及生效的最根本標準。公私契約屬性上的上述相通性,也是英國學者 Hogg主張對行政契約的審查,應“由普通法院適用普通法”〔11〕Caro lHarlow,R ichard Raw lings,LawandAdministration,2nd,London,Edinburgh,Dub lin:Butterworths,1997,p.214.的重要原因所在。依此推斷,公法領域也應奉行“形式自由”的規則,在承認口頭行政契約法律效力的一般情況下,留出部分形式強制的例外規定。這其中,對于書面形式的理解,不能固守雙方簽署單一性文件的傳統觀念,而應從德國民法學理論與實務的相同立基點出發,認識到書面形式并不具有“自我目的”,其服務于證據保全、提醒與防止草率,以及控制功能。因此若“從行政主體相互間之往來文件,已可察知就公法上法律關系之設定變更或消滅,雙方確以達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者,即可認為具備書面之要件”。〔12〕蕭文生:“行政契約書面方式之意義──評臺北高等行政法院九十年度第三八四五號判決”,《月旦法學》2002年第 83期。甚至在要約以書面形式作出,承諾雖未按照法定要求表現為文字形式,卻以契約義務人履行義務的方式直接踐行時,“法律應允許形式瑕疵在事后得到補正”。〔13〕拉倫茨 ,見前注〔10〕,頁 563。在這些情形,法律將提醒與防止草率功能作為制度設計的主要目的,如果義務已隨承諾履行,該目的已然得到實現,自然就沒有必要糾纏于行政契約書面形式的欠缺。

在了解書面形式的制度功能之后,我們是否需要重新檢討對口頭行政契約的“婉拒”?

二、類型化的行政契約及其表現形式

問題一經提出,立刻就會遭致如下批判:盡管公私契約存在著相通的屬性,但行政契約的“公務性”乃至“行政機關的特權保留”,〔14〕L.Neville B rown,John S.Bell,FrenchAdministrativeLaw,C larendon PressOxford,1998,p.202.法國較為強調行政契約的特權保留,而即使是不區分公私法爭議管轄的普通法國家,至少也認可行政契約中存在不同于私法契約的“公法因素”。See P.P.Craig,AdministrativeLaw,5nd,London:Sweet&M axwell,2003,p.811.注定了公私契約的法律規范在一定程度上的分道揚鑣。行政契約必須書面化就是這種區分的表現。

這看似有力的反擊,卻經受不住細致的推敲。不可否認行政契約與公務密切相關,事例 1涉及的“交通秩序規制”和事例 2歸屬的“產業政策調整”均可予以佐證。但僅與公務的關聯性,并不足以支撐行政契約必須書面作成的觀點。在最突顯行政契約公法特征的法國,就認可書面和口頭兩種形式的行政契約,僅強調“超過一定金額的政府采購合同必須是書面的”?！?5〕(法)古斯塔夫·佩澤爾:《法國行政法》,廖坤明、周潔譯,國家行政學院出版社 2002年版,頁 90。即便我們想要追隨德國的立法體制,放大書面行政契約的種種優勢,我們也仍需進一步追問:行政契約內容與公務的這種聯系,是否導致了證據保全、提醒與防止草率或控制等方面的特殊需要,從而使得書面形式成為制度設計的內在要求。公務的性質不同,行政契約形式強制的程度顯然也會有所差異。

為了清晰地說明問題,我們有必要將行政契約根據其調整的內容進行分類,以厘定契約內容與表現形式之間的不同張力。需要提醒的是,盡管世界各國不乏基于契約內容對行政契約進行分類的行政法學理論,如美國行政法學家 Jody Freem an將行政契約分為政府采購契約、允許私人為第三人提供公共服務的契約、授權契約當事人在執行法律或實施政府工作時扮演重要角色的契約、行政機關與私人明確被規制實體的行為要求的契約;〔16〕Jody Freem an,The Contracting State,28Fla.St.U.L.Rev.155,164-165(2000).日本行政法學家鹽野宏將行政契約分為準備行政中的契約、給付行政中的契約和規制行政中的契約。〔17〕參見 (日)鹽野宏:《行政法總論》,楊建順譯,北京大學出版社 2008年版,頁 126-129。但這些分類更多的屬于事實性的描述,而未進入規范化的層面。

鑒于行政契約“設立、變更和終止公法上的法律關系”的本質屬性,對行政契約內容的分類應從所涉的行政法律關系入手。當然,這里的行政法律關系不能止步于傳統行政法學理論提出的權利義務理論,而應關注到美國著名法學家 Hohfeld倡導的復雜的“權利”現象,即對法律概念的分析,應該借助于“相反方”(opposites)和“相依方”(correlatives)的圖表,據此展開相應的法律關系?！?8〕W esley New com b Hohfeld,Som e Foundation LegalConcep tionsasApp lied in JudicialReasoning,23The YaleLawJournal16,30(1913).權利是一個最重要的法律概念,卻也是一個在不同的含義上被使用的、界定混亂的法律術語。為求論述的清晰,文章用引號限定的權利即“權利”,來概括 Hohfeld所指的、可能包含權利、特權、權力、豁免中的一種或多種法律地位的現象。其中,法律上的“相依方”關系如下:

上圖的“相依方”關系同樣適用于行政契約。也就是說,行政契約可以對一方當事人設立、變更和終止一項權利、一項特權、一項權力、一項豁免或其復合體。相應地,另一方當事人就因行政契約的締結,處于義務、無權利、責任、無資能或其復合體的狀態。需要注意的是,當我們在傳統行政法學理論中提及“權力”這個概念時,實際上融合了其他“權利”現象:

當“權力”是指羈束權時,行政機關除了具備控制行政相對一方法律關系的資能外,更背負著必須作為或不作為的法定義務,此時的行政權一詞實際上是權力與義務的復合形式;當“權力”是指裁量權時,行政機關有權根據個案的具體事實及其所在的規制背景,自主地決定是否作出行政行為,以及作出行政行為的時間、方式和內容等,此時的行政權一詞則是權力與特權的復合體?！?9〕拙作:“論現代行政過程中的行政法律關系”,《法學研究》2008年第 1期。

因此,在分析行政契約設立、變更和終止的行政法律關系時,我們需要進一步厘清契約條款中的“權力”,意指了何種細化的法律地位。

盡管我們承認行政契約與私法契約涉及的“權利”現象具有相似性,但上述八種法律狀態卻因行政契約的“公務”特性及其差異,在效力范圍上呈現出與私法契約或重合、或分離的軌跡。我們知道,私法契約生效的一個重要條件是,締約當事人具備處分契約所涉“權利”的法定資格。當事人僅能在自己擁有的“權利”范圍內,轉移或放棄權利、特權、權力與豁免,承擔或接受義務、無權利、責任、無資能。也就是說,私法契約通常情況下只對締約當事人發生效力,它是締約當事人之間的“法律”。但行政契約的“公務”特性,卻使得行政機關所擁有的“權利”,針對所有符合法定構成要件的行政相對人發生作用。這就意味著,行政機關既可以在行政契約中與具體個案的行政相對人就其自身的“權利”進行協商,也可能通過行政契約將法定的“權利”概括地轉移給另一方當事人,從而使后者獲得在將來的情事中影響其他行政相對人的“權利”。兩種情形雖都與“公務”有關,但于前者,“公務”僅指行政契約所涉及的事項屬于行政規制領域,而處分的“權利”本身只針對特定私人,因此行政契約發生“對人”的效力;于后者,“公務”更傾向于被處分“權利”的公共性,行政契約發揮的是類似于行政規則的“對世”效力。顯然,這兩種形態的行政契約對形式強制的內在需求存在著差異。

1.當行政契約涉及的“權利”僅限于締約當事人時,由于契約的設立、變更和終止的“權利”,僅以另一方當事人的同意為前提,且不會對公共利益產生重大影響,故此類行政契約的表現形式,應參照私法領域的“形式自由”原則,承認口頭行政契約的效力。大多原本應作出行政處理,但以協商形式替代的口頭行政契約,都屬于此種類型。當然,私法領域因標的特殊性所作的“形式強制”的特別規定,如涉及不動產、抵押權、重大的人身行為、標的金額巨大等事項,因此類標的也會對行政契約當事人的“權利”產生不可忽視的影響,需要以書面形式強化證據保全和警示提醒功能,故也應成為行政契約書面化的特殊保留范圍。就事例 1和事例 2而言,行政機關公告中的要約,若能得到行政相對人的回應,均只對該行政相對人自身的“權利”產生影響,且兩項要約中的標的,只涉及較小金額的罰款或獎勵,因此可以口頭方式締結行政契約。

2.當行政契約涉及的“權利”擴張到契約外的第三人時,需要區分“權利”的具體內容再行確定行政契約的表現形式。若行政契約為締約當事人確立了可以針對第三人的權利、特權、權力、豁免或其復合體時,第三人就處于義務、無權利、責任、無資能或其復合體的負擔狀態。此時的行政契約構成了對第三人法律地位的限制,其發揮的作用類似于為契約當事人的干預行政制定規則。行政任務民營化過程中締結的“外包”契約大多屬于此種類型。根據法治國家保障人民基本權利的內在要求,此類行政契約的內容必須符合明確性原則,〔20〕參見姜悌文:“行政法上之明確性原則”,載城仲模主編:《行政法之一般法律原則 (二)》,臺灣三民書局 1997年版 ,頁 432。以便第三人清楚預期可能發生的侵害?！叭绻跫s侵犯了第三人的權利,契約當事人的合意必須以書面形式達成。”〔21〕See note 7,p.96.相對地,若行政契約為第三人確立了可以針對契約當事人的權利、特權、權力、豁免或其復合體時,由于第三人處于純粹受益的狀態,對契約內容明確性的內在需求將被削弱,口頭行政契約的形式應該得到允許。當然,即便是純粹受益,若所涉利益與第三人的基本權利密切相關或者具備社會對立程度較高的特征,提醒與防止草率的需求將迅速提升,書面形式的必要性將由此得到強調。

三、口頭行政契約與相似行政活動辨析

經過與私法契約的對比,以及類型化行政契約的分析之后,對口頭行政契約法律地位的部分承認已經躍然紙上。然而,這并不意味著問題的解決,相反,接踵而至的是更為迫切的追問:如何辨別口頭行政契約與其他相似的行政活動?當法律糾紛發生時,相似行政活動中的行政機關與私人的法律關系將呈現何種差異?

(一)口頭行政契約與須行政相對人協力的行政處理

須行政相對人協力的行政處理,主要包括須行政相對人申請和須行政相對人同意的行政處理兩種形態。行政機關依據法律法規授權,雖可作出行政處理,但在有些情況下,尚需行政相對人提出申請或者表示同意。由于行政相對人的申請類似于向行政機關發出要約,行政相對人的同意在一定程度上又與承諾相似,且申請與同意并不一定要求以書面形式作出,因此在實踐中易與口頭行政契約相混淆。但無論行政處理的作出是否需要行政相對人的協力,行政處理的內容始終只取決于行政機關單方的意思表示,從而區別于基于雙方合議的口頭行政契約?！拔┍举|上與契約之必須由雙方意思表示一致者有所不同,在須協力之行政處分其成立與否仍取決于行政機關單方之意思,當事人所為之申請或同意僅具有次要之意義而已?！薄?2〕吳庚:《行政法之理論與實用》,中國人民大學出版社 2005年版,頁 271。雖然對欠缺行政相對人申請和同意的須協力行政處理的效力狀態認識不一,但主流觀點一致認同,未經申請或同意的須協力行政處理均可以成立。而對于口頭行政契約來說,契約當事人的要約和承諾,恰是必不可少的成立要件。

這看似清晰的界限,在個案處理時仍可能會遭遇困頓。如事例 1中,公安機關公告的基礎來源于《道路交通安全法》第 99條規定的無須協力的行政處理。于是就會有人認為公告要求違法行為人在 2009年 6月 10日 (后修改為 6月 30日)之前主動繳納罰款,是將《道路交通安全法》第 99條的規定修正為須行政相對人同意的行政處理。但是,細剖公告的內容,我們可以發現,若違法行為人未在指定期限內主動接受處理,公告只是一種不產生任何影響的宣告。公安機關如要懲戒違法行為,仍須在期限屆滿之后另行作出具體的行政處理。其與須行政相對人同意的行政處理在行政相對人表示同意之前已然成立的特征,明顯不符。而如果違法行為人在指定期限內主動繳納罰款,則相當于以直接履行作出承諾,行政機關因此承擔公告中約定的“不吊銷駕駛執照”的義務。由此,我們可以認定,事例 1中形成的是口頭行政契約,而非須行政相對人協力的行政處理。

(二)口頭行政契約與行政指導

行政指導泛指現代行政過程中,行政機關所為的包括建議、指示、勸告、期待等在內的一系列行政活動。它常見于非正式的溝通與協商行為中,行政機關對行政相對人表示的意見。因此,口頭行政契約的締結過程,也可能包含了行政指導。此外,在行政指導的發源國日本,通說將行政指導歸類為非權力性行政活動,故“法規上常未規定須以書面為之”,而僅要求“明示指導之目的、內容及負責指導者”。〔23〕參見劉宗德:“試論日本之行政指導”,《政大法律評論》1989年第 40期。其他國家如美國,雖未對行政指導作出如此明確的定性,但也認可行政指導存在口頭和書面兩種形式。〔24〕W illiam R.Andersen,Inform alAgency Advice:Graphing the CriticalAnalysis,54AdminL.Rev.595,598(2002).協商的共性與形式的雷同,模糊了口頭行政契約與行政指導的界限,但兩者對當事人法律關系的影響卻大相徑庭。

最關鍵的區別點在于兩種行政活動的法律效果。雖然行政指導與口頭行政契約都具備典型的引導特征,能發揮誘導型規制的作用。但對行政指導而言,它僅僅是行政機關為達成特定的行政目的,在正式決定作出前,對“相對人為一定作為或不作為”的“促請”活動?！?5〕許宗力:“雙方行政行為──以非正式協商、協定與行政契約為中心”,載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會:《新世紀經濟法制之建構與挑戰》,臺灣元照出版公司 2002年版,頁 268。為實現“促請”的目的,行政機關也許會在指導過程中分析接受或不接受引導可能產生的利益或不利益,但這些都只是構思中的圖像,行政機關并無受此描述約束的意思表示。因此行政指導并不會發生法律上的效力,僅在特殊情況下允許對行政相對人的信賴利益進行保護。相反,在締結口頭行政契約的過程中,不論哪一方當事人先行發出要約,都會明確表示承諾人在特定期限內作出承諾時,締約當事人的“權利”將發生何種變化。要約一經送達,要約人即受要約中有關行政法律關系設立、變更和終止約定的法律約束,承諾人在滿足相應條件的前提下享有實現這種約束的權利或權力。正是法律效果上的差異,行政指導被歸類為事實行為,口頭行政契約則歸屬于法律行為的范疇。

試想,在事例 1中,公安機關的公告若表述為:“此次整治前發生的 50%以上嚴重超速違法行為,希望能在 6月 10日前主動到交警部門接受處罰,我們將酌情予以處理”。在事例 2中,環保機關與財政機關的公告若修改為:“對于 2008年 9月 27日至 2009年 12月 31日前,主動淘汰黃標車的行為,我們將考慮予以獎勵”。行政機關意欲受法律約束的意思表示將立即改寫為純粹的引導與鼓勵,口頭行政契約的定性也將轉化為行政指導。行政相對人即便以實際行動響應了公告中的倡議,也不具備請求行政機關為特定行為的權利或控制特定法律關系的權力。相反,如果行政機關與行政相對人之間構成的是口頭行政契約,則在一方未履行約定的義務或責任時,應承認另一方當事人相應的權利或權力。

(三)口頭行政契約與行政獎勵

為引導私人實現特定的行政目標,行政機關在行政指導之外,經常使用的另一種手段便是行政獎勵。由于行政獎勵與行政指導一樣,不具有可強制執行的效力,且在有些學者看來,“行政指導是以設置利益誘導為前提的,誘導利益既是行政指導概念的構成要件,也是行政指導具有事實上的誘導性與強制力的主要原因之一”,〔26〕參見郭潤生、宋功德:《論行政指導》,中國政法大學出版社 1999年版,頁 56-57。因此,行政獎勵常作為行政指導的一種方式加以論述。這種判斷并沒有認識到兩者在法律性質上的差異性。盡管行政指導可以(而非一定)以利益誘導的方式實施,但正如前面的分析所示,行政指導只是一種事實行為,行政機關實施指導之后并不發生兌現利益的義務。而在行政獎勵活動中,只要行政相對人符合行政獎勵的構成要件,就具備了請求行政機關為特定獎勵的權利。因此,行政獎勵屬于行政法律行為。

對行政獎勵定性的歸類,延伸出另一個界分難題:在以協商形式確定獎勵內容的情況下,如何區分行政獎勵與口頭行政契約?如事例 2中,環保機關和財政機關對行政相對人在特定期限內主動淘汰黃標車的行為的獎賞,已然符合行政獎勵的法律特征,而之前已經將事例 2中的行政活動定性為口頭行政契約。這是否是一種矛盾?問題的關鍵點仍然落足于兩項行政活動的法律關系:在由行政獎勵引發的相依法律關系圖式中,行政機關處于義務或者責任的地位,但此類義務或責任的發生,以行政相對人一方先行滿足獎勵要件為前提,具有典型的后成性特征。如行為性獎勵和結果性獎勵,均要求行政相對人事前已經實施某項行為甚至達到一定的社會效果。〔27〕參見傅紅偉:“行政獎勵”,載應松年主編:《當代中國行政法》,中國方正出版社 2005年版,頁767-768。而涉及獎勵的口頭行政契約,其相依法律關系既可按先后順序發生,如事例 2,也可約定同時發生?！?8〕溫州市公安局甌海區分局梧田派出所實施的,外來人口在特定期限內主動辦理暫住證登記即可參加萬元大獎的抽獎活動,就是同時發生相依法律關系的一個典范。顧春:“辦暫住證,能中萬元大獎?”,資料來源:http://society.peop le.com.cn/GB/1062/7125209.htm l,最后訪問日期:2008年 4月 16日。在前面一種情況下,行政機關實際上融合了口頭行政契約與行政獎勵兩種行政活動方式,共同實現行政任務。

(四)口頭行政契約與行政承諾

行政承諾是近些年來廣泛出現在公共管理實踐中的新型行政活動。由于研究深度的相對欠缺,行政承諾的概念被用來指稱多種形態的行政現象:①行政機關對一定期限內所欲實現的經濟建設、城市規劃、社會治理等目標的允諾。如此次全球金融危機爆發后,中央政府允諾在2010年前打包出爐 10項舉措,帶來 4萬億元的總投資額;〔29〕參見韓潔、江國成:“從四萬億元投資計劃看應對國際金融危機”,資料來源:http://new s.xinhuanet.com/fortune//2008-11/13/content_10354280.htm,最后訪問日期:2009年 3月 12日。②為提高依法行政的質量,行政機關在法律法規的授權范圍內進一步明確職權職責的細節,向社會公開承諾提高服務標準,具體包括簡化辦理環節、縮減辦理時間、增加服務窗口等。如湖北省黃石市農業局對《種畜禽生產經營許可證》、《獸藥經營許可證》等四項行政許可項目承諾審批時限由法定的 30個工作日,一般的壓縮為 15個工作日;〔30〕參見“黃石市農業局行政審批 (服務)承諾書”,資料來源:http://www.hsagri.gov.cn/nyzx/ShowA rticle.asp?A rticle ID=2227,最后訪問日期:2008年 12月 20日。③在具體個案中,基于互易條件,行政機關承諾履行一定的義務、承擔相應的責任、放棄自己的權利或權力。如招商引資過程中,行政機關根據投資商的具體投資計劃,允諾給予相應的稅費減免、財政扶持或提供其他的優惠;④在具體個案中,以約束的意思,為行政機關自我設定將來作為或不作為的義務。如保證發放行政許可,承諾采取特定的行政強制措施等。

事實上,上述行政現象并不全都符合行政承諾的法律特征。通說以為,行政承諾“是指行政機關對于相對人所做的一種有拘束力的承諾”,且“是否作出承諾,可由行政機關片面決定”?！?1〕參見陳新民:《中國行政法學原理》,中國政法大學出版社 2002年版,頁 178。對照該定義,第一類行政現象作為行政機關的一種遠景規劃,具有明顯的政策性,其能否實現涉及政府的執政綱領,并以政治上的進退作為相應的責任機制,從而區別于具有法律效力的行政承諾。第二類行政現象,是行政機關在規則層面對上位法條款的解釋或法律漏洞的填補。它與發端于英國的公民憲章運動 (The Citizen’sCharter)共享相似的理念:“提高公共服務的供給標準,并在服務不合標準的情況下授權公民可以采取行動?！薄?2〕See no te 11,p.144.對這兩類行政承諾的定性,余凌云教授在之前的作品中已有過分析。其中對第一類行政現象他得出了涉及“決策性裁量”的相似觀點,而對第二類行政現象,他認為“不具有對相對人的法律規范效力”。參見余凌云:《行政契約論》,中國人民大學出版社 2000年版,頁 54-57。雖然此種細化只要不與上位法相沖突,且經過了公開的程序,應認可其作為行政機關法定義務的淵源地位,但它是在規則層面發揮作用,因此也不屬于行政承諾的范疇。第三類行政現象與第四類行政現象均具有直接的法律約束力,但第三類行政現象以行政相對人一方承擔一定的對價為前提,承諾的作出實際上是對行政相對人一定事實或行為的回應。第四類行政現象則無須基于行政相對人的表現,直接由行政機關單方面作出。據此我們可以判斷,第三類行政現象應劃歸到行政契約的類別,第四類行政現象才是真正意義上的行政承諾;不論是行政契約還是行政承諾,均可以表現為口頭或書面形式。兩者的分界點在于“第一種情況是雙方的,而第二種情況是單方面的 ”?！?3〕(德)哈特穆特·毛雷爾:《行政法學總論》,高家偉譯,法律出版社 2000年版,頁 359。

四、結論:口頭行政契約的誘導型規制背景

分析至此,口頭行政契約作為一種新型行政活動形式的法律地位已毋庸置疑。但沿襲傳統行政法學的思考進路,不斷嘗試擴張定型化行政活動形式的種類,以涵蓋現代行政紛繁復雜的靈活舉措,不免會陷于“應接不暇”的尷尬。尤其在行政機關日益青睞誘導型規制 (regu lationw ith incentives)的當下,為更好地實現行政任務,越來越多的新型行政活動將以市場運作的模式呈現?！罢T導型體制關注的是結果而非實現結果的手段,如被拯救的生命數量或已減少的污染總量?！薄?4〕CassR.Sunstein,Adm inistrative Substance,1991DukeL.J.607,633.象新近出現的汽車質量監管過程中的召回、暫住證登記過程中的“萬元獎勵”、事例 1與事例 2中的口頭行政契約,只要能夠以更低的成本更好地實現行政目標,行政活動形式上的創新,在行政機關看來不僅是可行的,更是必要的途徑。在許多場合,為提高行政效能,甚至出現了誘導型規制與懲戒型規制手段的雙管齊下,或者誘導型規制手段的“組合拳”系列。在口頭行政契約與行政指導、行政獎勵、行政承諾的辨析過程中,我們都可以看到現代行政活動的這種復合特征。

面對誘導型規制的實用主義取向及其引發的行政實踐變革,期待以與懲戒型規制相匹配的定型化行政活動思路,解決現代行政遭遇的合法性問題,顯然不合時宜。問題的關鍵不在于新型行政活動的形式與歸類,“法律行為形式其實只是一個廣泛開展之法律關系的片段,更重要的可能是其所設立、變更或廢止之法律關系,尤其是持續性關系更值得留意”?！?5〕陳愛娥:“行政行為形式 -行政任務 -行政調控:德國行政法總論改革的軌跡”,《月旦法學雜志》2005年第 120期。德國行政法學家O.Bachof的觀點道出了現代行政法學研究的方向所在。只有將目光從靜態的法律形式轉移到動態的法律關系,在法律關系的圖式中觀察行政機關與私人、行政機關與行政機關、私人與私人之間的“權利”狀態,才能為現代行政的實效性建構新的規范分析框架?！熬痛硕?法律關系較諸行政處分,明顯系一種更為包括的制度。如果說確有一個概念、一個制度,值得占有行政法之核心地位的話,這就是法律關系?！薄?6〕賴恒盈:《行政法律關系論之研究》,臺灣元照出版社 2002年版,頁 124。如何以行政法律關系理論的發展為契機,推動行政法學研究方法與理論體系的創新,為追求效能的公共行政改革實踐,提供法學獨特的規范解釋,是橫亙在每一位中國行政法學人面前的、不可回避且必須超越的學術隘口。

＊浙江工商大學法學院教授。本文為國家社會科學基金項目“協商行政的原理與制度研究”(批準號 07CFX013)的階段性成果,并由浙江工商大學青年人才基金資助 (項目編號 Q 09-4)。文章的部分觀點,得益于與浙江大學光華法學院章劍生教授、周江洪博士的討論,在此一并致謝。當然,本文的文責由作者承擔。