論民事抗訴制度的程序法定位基于修改后民事訴訟法的分析

宋小海

論民事抗訴制度的程序法定位基于修改后民事訴訟法的分析

宋小海＊

引 言

2007年 10月 28日,第十屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》(下文簡稱“修正案”),自 2008年 4月 1日起施行。修正案一共有 19個條文,分別涉及“對妨害民事訴訟的強制措施”、“審判監督程序”、“執行程序”和“企業法人破產還債程序”共計 4個部分的修改與刪除。而其重點在于破解長期以來社會各界普遍關注的“申訴難”和“執行難”兩大問題。按照民訴法學界和實務界的共識性解讀,修正案在“審判監督程序”部分對當事人申請再審制度進行了“訴訟化改造”,〔1〕參見湯維建、畢海毅、王鴻雁:“評民事再審制度的修正案”,《法學家》2007年第 6期。從再審申請的管轄、再審事由、提起、法院受理與審查程序、審查期限、再審法院級別等環節進行了較為系統、具體的規定,使得當事人申請再審具有了訴權的特征,可以說初步構造了具有我國特色的“再審之訴”制度。〔2〕我國現行申請再審制度并沒有直接規定“訴”的形式,仍然叫“申請再審”,因此嚴格而言并不能稱為“再審之訴”,但顯然申請再審制度在實質上已經粗略具備了“再審之訴”的基本內容,因而不妨稱之為具有中國特色的“再審之訴”。(參見最高人民法院審判監督庭:“民事訴訟法審判監督程序修改的意圖及其實現”,《人民司法》2007年第 23期,頁 19-20。)為此之故,下文凡提到我國“再審之訴”,均加雙引號以示與典型再審之訴的區別。而其中的亮點則是將原民事訴訟法第 179條規定的較為概括的當事人申請再審 5項事由,具體細化為較為明確的所謂“十三項加一款”再審事由,增強了再審申請和法院審查的可操作性與程序保障。

同時,關于審判監督程序,修正案還用兩個條文 (即《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》“八”和“九”兩條)對人民檢察院民事抗訴制度進行了修改。即將人民檢察院的抗訴事由進一步具體化,與當事人申請再審事由相統一;同時限定了人民法院對抗訴案件裁定再審的期限和再審法院級別。這些修改內容被實務部門普遍認為是民事抗訴制度某種程度的“完善”或“強化”。〔3〕最高人民法院審判監督庭,同上注,頁 22;孫加瑞:“修正案涉及民事檢察工作五方面內容”,http://www.jcrb.com/n1/jcrb1457/ca648347.htm,最后訪問日期:2010年 1月 10日。至于民訴法學界,就筆者對現有文獻的梳理來看,則主要是從抗訴事由細化有助于抗訴權依法有效行使這一角度來看待前述修改內容,認為民事抗訴制度總體上變化不大。〔4〕參見趙鋼:“倉促的修訂 局部的完善——對《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》的初步解讀 ”《,法學評論 》2008年第 1期,頁 9。

筆者認為,雖然修正案僅有兩個條文對民事抗訴制度進行了修改,從條文數量和表面內容上看,似乎“變化不大”。但是,立足于此次民事訴訟法修改的初衷,并結合對民事檢察實務的考察,對原民事訴訟法和修正案文本予以邏輯性地解讀,我們會發現其中實際上已經蘊含了民事抗訴制度的重大變化。這種變化不僅僅是民事抗訴制度的某種“完善”或“強化”,而已經是屬于制度目的或功能的轉型。〔5〕目的與功能是密切相關的一對范疇。筆者理解,制度目的是從主觀角度來描述制度的作用,而制度功能則是從客觀角度來描述制度的作用。兩者為同樣事物的不同側面,根據敘事的具體視角與情形,作不同的稱謂。基于這種功能性轉型,我們應當在學理上重新認識民事抗訴制度在程序法上的定位,以便更客觀地看待民事抗訴的性質和意義。

一、原民事抗訴制度的邏輯

我國 1991年民事訴訟法規定了民事抗訴制度 (下文簡稱“原民事抗訴制度”,以區別于修改后的民事抗訴制度)。1991年民事訴訟法在“審判監督程序”中規定了再審程序提起的三種方式,即人民法院依職權提起再審、人民檢察院抗訴引起再審和當事人申請再審。通常理論上可將前兩種方式稱之為因審判監督權 (包括法院內部的審判監督和檢察監督)引起的再審,而將當事人申請再審稱之為因訴權引起的再審。〔6〕參見劉家興主編:《民事訴訟法教程》,北京大學出版社 1994年版,頁 304-326。前者體現了國家干預原則,后者體現了當事人自由處分原則。〔7〕參見劉家興:“關于審判監督程序的回顧與思考”,《中外法學》2007年第 5期,頁 625。按照我國法制和學理上的一般見解,人民檢察院作為憲法規定的法律監督機關,其對人民法院審判活動具有依法監督的職權與職責,其間體現了“以權力制約權力”的憲政理念。因此,1991年民事訴訟法“總則”部分第 14條規定了“檢察監督原則”,即“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”。而作為這一原則的具體體現便是民事抗訴制度。〔8〕參見潘劍鋒:《民事訴訟原理》,北京大學出版社 2001年版,頁 90。按照民事訴訟法規定,檢察機關提起民事抗訴的案件,人民法院應當再審。由此可以確定,檢察機關民事抗訴的性質屬于對人民法院審判權行使的“法律監督”。當然,這些都是共識性的認知,罕有爭議。

不過,較少予以深入討論的一個問題是:檢察機關以民事抗訴方式對審判權行使進行法律監督的“目的”是什么?關于當事人申請再審制度,其目的應當是為當事人合法權益提供救濟(權利救濟),對此學界殊有疑議。〔9〕參見柴發邦主編:《民事訴訟法學新編》,法律出版社 1992年版,頁 362;劉家興,見前注〔6〕,頁322;參見江偉主編:《民事訴訟法學原理》,中國人民大學出版社 1999年版,頁 676。但是,關于民事抗訴制度的目的卻實有深入討論的必要。由于民事訴訟客觀上同時涉及私權利保護和國家法律實施兩種利益,因而關于民事訴訟的目的,德國學界主要存在兩大基本學說:私權利保護說和維護國家法律秩序說。〔10〕關于民事訴訟的目的,大陸法系主要學說有三種:私權利保護說、維護法律秩序說和解決糾紛說。前兩種學說為德國學者所倡導,解決糾紛說為日本著名民事訴訟法學者兼子一所倡導。日本另一著名民事訴訟法學者谷口安平則認為,解決糾紛是對私權利保護和維護法律秩序的不同角度的看待而已。參見 (德)奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法 》,周翠譯,法律出版社 2003年版,頁 3-5;江偉,見前注〔9〕,頁 125-132;(日)谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,中國政法大學出版社 1996年版,頁 43。循此界分,我們也可以提出類似的設問:民事抗訴制度作為我國民事訴訟法的構成部分,其目的是為民事訴訟當事人的私權利提供救濟,還是為維護國家法制 (維護國家法律秩序)?〔11〕我國民事訴訟法學界和實務界習慣上較常見的用語是“維護國家法制”,其實質應視同于“維護法律秩序”。基于檢察機關之法律監督機關的憲法定位和檢察權的性質,一般認為民事抗訴作為法律監督的“目的”是為督促法院糾正審判違法行為,維護國家法制統一正確實施,〔12〕參見龍宗智:《檢察制度教程 》,法律出版社 2002年版,頁 112;柴發邦,見前注〔9〕,頁 100、359;楊立新:“民事行政訴訟檢察監督與司法公正”,《法學研究》2000年第 4期,頁 54。或者說督促法院正確地解釋和運用法律。檢察官維護國家法制的職能在大陸法系甚至在英美法系也都有類似的認同。英國著名學者沃克在《牛津法律大辭典》中即明確指出:“在刑事訴訟中,公訴人決定是否提請公訴……在民事案件中,公訴人以自己的名義或以政府代理的名義起訴,也可以作為一名監督人或‘法庭之友’出庭。但在所有的案件中,他主要關心的是法律應被正確地解釋和運用。”〔13〕戴維·M.沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發展研究所組織翻譯,光明日報出版社 1989年版 ,頁 610。

總之,原民事抗訴制度的目的是“維護國家法制”而非“權利救濟”。但是,經驗告訴我們,維護國家法制與權利救濟(保護)具有某種一致性,因為權利是根據法律而產生的,維護了國家法制往往也就是實現了權利救濟,〔14〕正因為保護當事人私權利與維護國家法制的法理一致性,日本著名民事訴訟法學者谷口安平將保護私權利和維護實體私法體系作為民事訴訟同一作用的不同表述。參見谷口安平,見前注〔10〕,頁 42。因此如何斷言民事抗訴制度的目的是“維護國家法制”而非“權利救濟”呢?筆者認為,“維護國家法制”而非“權利救濟”在理念上畢竟涇渭分明,其必然導致民事抗訴制度的整體架構存在重大區別。

其一,在民事抗訴程序啟動上,如果民事抗訴制度的目的是權利救濟,則由于私法自治和處分原則,民事抗訴必然是奉行“不告不理”原則,即須有當事人有權利救濟的意愿并向檢察機關提出申請 (可以稱之為申訴或申請抗訴),始有檢察機關提起民事抗訴之可能,檢察機關不能“強行”為當事人提供權利救濟。換言之,在預設權利救濟為目的的情況下,當事人申訴應是檢察機關提起民事抗訴的必要程序前提。而如果民事抗訴制度的目的是維護國家法制,則由于國家法制作為國家利益之不可處分性,檢察機關作為專門法律監督機關應依職權提出抗訴,而無論當事人意愿如何。〔15〕按照德國學者介紹,根據德國民事訴訟法,在民事訴訟服務于維護法律制度之目的情形下 (如因重婚而提起的撤銷婚姻訴訟),民事訴訟程序開始與否并不僅僅由直接的當事人決定,即使當事人反對,某國家機構作為“整個法律秩序的職能機構”也可以提起訴訟或上訴。(參見堯厄尼希,見前注〔10〕,頁 4-5。)這樣的立法例對理解本文此處所敘述的民事抗訴制度具有很強的啟發性和示范性。換言之,在預設維護國家法制為目的的情形下,檢察機關應依職權提起民事抗訴,而不以當事人申訴為前提要件。

其二,在提起民事抗訴的具體事由上,如果民事抗訴制度的目的是權利救濟,則理論上法院裁判所有可能損害當事人實體權利的情況,均可作為檢察機關提起民事抗訴的事由;而且其事由應當與當事人向法院申請再審的事由相一致,因為既然民事抗訴制度與當事人申請再審制度的目的都是為當事人提供權利救濟,那么就沒有必要對兩者的事由進行區分。而如果民事抗訴制度的目的是維護國家法制,則應僅當法院審判違背法制 (審判違法)的時候,方可依法提起民事抗訴,以督促法院糾正違法,維護國家法制。在維護國家法制之目的預設下,只要法院審判是依法進行的,即使裁判客觀上“損害”了當事人的實體權利,檢察機關也不能提起民事抗訴。在這種情況下,就有必要依照法理獨立設置民事抗訴的事由,而不能簡單地等同于當事人申請再審的事由。

鑒于上述兩點分析,對照我國 1991年民事訴訟法相關規定來看,原民事抗訴制度的目的應該是“維護國家法制”。1991年民事訴訟法第 185條規定了檢察機關提出民事抗訴的四項事由,即“1.原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;2.原判決、裁定適用法律確有錯誤的;3.人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;4.審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”這四項抗訴事由涉及案件事實認定、適用法律和審判程序,但歸結為一點就是“人民法院審判權行使違法”。理由是:如果原裁判認定事實的主要證據不足的,那么裁判就缺乏依據,不符合程序法的要求;適用法律確有錯誤屬于違反實體法要求;而第三項和第四項均明顯屬于違反程序法。〔16〕較為具體的相關論述參見劉家興,見前注〔6〕,頁 312-314。當然,就第四項“審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的”,審判人員也很有可能觸犯刑法,構成犯罪。但相對于本案審理而言,這些行為應定性為違反中立、公正之程序法要求。因此,即使這些行為不觸犯刑法,不構成犯罪,也仍然視為違反程序法,構成抗訴事由。因此,“人民檢察院提起再審程序是以原法院的審判活動違法為前提的”。〔17〕劉家興 ,見前注〔6〕,頁 322。“就現行民事抗訴制度的規定看,檢察院依審判監督權對法院的生效判決、裁定的違法問題提出了抗訴。”〔18〕吳小英:“對我國民事抗訴制度的反思與重構”,《現代法學》2003年第 1期,頁 62。換言之,人民檢察院民事抗訴體現的是對民事審判權違法行使的檢察監督,它指向并督促糾正“審判違法”。而對于當事人“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”,盡管它是當事人向法院申請再審的首項事由,意在維護當事人合法權益,但不是檢察機關民事抗訴的法定事由。〔19〕劉家興 ,見前注〔6〕,頁 322。因為“有新的證據,足以推翻原判決、裁定”可以認定原裁判存在“客觀上”的錯誤,但顯然不能認定為原裁判違法。據此可以推論,原民事抗訴制度的目的是為了促進人民法院依法行使審判權,維護國家法制統一正確實施,而不在于對當事人提供權利救濟。

同時,按照 1991年民事訴訟法第 185條規定,檢察機關“發現”法院生效裁判有前述四項法定情形之一的,應當按照審判監督程序提出抗訴或者提請上級人民檢察院抗訴。可見,檢察機關只要“發現”法院生效裁判“違法”,即可提起抗訴,不以當事人申訴為必要前提,因此屬于依職權進行的行為。這一點與法院“發現”生效裁判確有錯誤可依職權啟動再審,在道理上類似。據此,也可以看出原民事抗訴制度的目的不在于權利救濟而是維護國家法制。當然,已如上文所述,檢察機關提起民事抗訴意在維護國家法制,但是在客觀結果上往往也會給當事人帶來權利救濟的效果。對此,只能說權利救濟只是維護國家法制的附帶效果,而非民事抗訴的直接目的。

二、民事抗訴制度的隱性變化

從 1991年民事訴訟法規定的事由看,民事抗訴的事由與當事人申請再審的事由相對照僅僅相差“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”這一項。據此,筆者認為可在理論上將原民事抗訴的事由概括為“審判違法”,而將當事人申請再審的事由概括為“審判錯誤”。誠然,“審判違法”也是一種錯誤,屬于法律上 (包括實體法和程序法)的錯誤;而“審判錯誤”則不僅是指法律上的錯誤,也包括客觀上的錯誤。所謂“客觀上的錯誤”,是指法院裁判結論客觀上不符合案件真實情況。由于民事訴訟的固有特性,受制于訴訟法律關系主體的認識能力、訴訟時限以及證據規則和證明責任等綜合因素,民事訴訟中的事實證明具有“相對性”。〔20〕參見潘劍鋒:“論證明的相對性”,《法學評論》2000年第 4期。因此,符合法律的裁判不一定符合客觀實際情況。“有新的證據推翻原裁判”即屬于審判具有客觀上的錯誤而非法律上的錯誤。因此,嚴格而言原民事抗訴制度貫穿的理念是“違法必究”而非“有錯必糾”;〔21〕楊立新 ,見前注〔12〕,頁 56。而當事人申請再審則恰恰體現了“有錯必糾”。可見,盡管抗訴事由與當事人申請再審事由僅僅相差“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”這一項,但是其間卻蘊含了兩者制度理念與功能定位的本質區別。

現在,讓我們回到民事訴訟法修正案上來。筆者認為,修正案將人民檢察院抗訴事由與當事人申請再審事由予以完全統一,這看似簡單的修改,實際上已經涉及民事抗訴制度功能“看不見的”或隱性的重大轉變。

眾所公認,修正案規定的當事人申請再審的事由——即所謂“十三項加一款”是對 1991年民事訴訟法規定的當事人申請再審的五項事由的具體化、明確化。“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”仍為當事人申請再審的首項事由,由于抗訴事由與申請再審事由完全統一,因此自然也成為現行民事抗訴的首項事由。如此一來,按照上文分析理路,顯然現行民事抗訴的事由將不僅僅限于“審判違法”,而是像當事人申請再審一樣,概括性地指向“審判錯誤”。據此,現行民事抗訴制度的目的在法理上就很難簡單地界定為“維護國家法制”。至少在檢察機關依據“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”這一首項事由提起抗訴的情況下,其目的只能界定為對當事人私權利進行救濟。與此相適應,民事抗訴的程序也應當邏輯性地發生變化。因為既是權利救濟,當事人對自己的權利有處分自由,公權力不得違背當事人意志強行予以救濟,故須以當事人申訴為必要前置程序。同時,根據事理,原民事抗訴制度指向“審判違法”,而判斷法院審判行為是否合法的全部依據是原審訴訟材料 (體現為審判案卷)。因此,理論上檢察機關可以通過調閱法院審判卷宗,發現審判違法問題后直接依職權提起抗訴,無需依賴當事人的申訴。然而,新證據一般由當事人持有或發現,且根據民事訴訟當事人平等之法理,檢察機關不能主動替一方當事人調查取證,故而新證據須由當事人通過申訴的方式主動向檢察機關提供。〔22〕至于何謂民事抗訴程序中的“新證據”,基于訴訟制度的統一性,應按照最高人民法院“證據規則”確定。參見王景琦:“民事抗訴條件的理解與適用”,《人民檢察》2008年第 13期。這樣也導致民事抗訴在信息上依賴當事人申訴,而難以主動依職權提起。總之,在檢察機關以“新證據”為事由提起抗訴的情形下,應當以當事人申訴為前置程序,且抗訴的目的是為當事人權利提供救濟。

那么,能否認為現行民事抗訴制度目的兼容了權利救濟 (依據新證據提起抗訴的情形)和維護國家法制 (依據其余事由提起抗訴的情形)兩部分?對此,筆者持否定觀點。筆者認為,現行民事抗訴制度目的已經由原來“維護國家法制”在整體上“悄然”轉變為“權利救濟”。理由如下:

首先,民事抗訴制度應為內在統一的整體,將其目的割裂為性質不同的兩部分的觀點顯然難以成立。因為,民事抗訴制度統一基于檢察機關的法律監督權,統一由檢察機關行使,并且由民事訴訟法作統一規定,民事抗訴的權源、主體、權限、事由、程序以及抗訴后的再審程序都是完全統一的。因此,很自然地我們應當將民事抗訴制度看作無差別的整體,其制度目的應當是劃一的。既然目的劃一,則該目的只能理解為“權利救濟”,即凡出現“裁判錯誤”而可能損害當事人權利的情形,檢察機關可以通過抗訴啟動再審,為當事人提供救濟渠道。否則,無法說明“有新的證據,足以推翻原判決、裁定的”這一首項抗訴事由的理據。這一點上文已予以充分論述。

其次,這次民事訴訟法審判監督程序修改的主要目的是解決困擾國家已久的“申訴難”。修正案“草案說明”認為:“申訴難”,難就難在應當再審的未能再審,應當及時再審的長期未能再審,不少當事人申請再審的權利得不到保障。〔23〕參見王勝明:《關于 <中華人民共和國民事訴訟法修正案 (草案)>的說明》,http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2008-02/21/conten t_1494775.htm,最后訪問日期:2010年 1月 10日。因此,解決“申訴難”就是為了保護當事人的訴訟權利和實體權利,強化對當事人的權利救濟。〔24〕關于這一點,在全國人大法律委員會對修正案 (草案二次審議稿)審議報告中也得到明確印證。審議報告指出:“為了解決當事人‘申訴難’和‘執行難’的問題,切實維護公民、法人和其他組織的合法權益,維護司法公正,對民事訴訟法的審判監督程序和執行程序作出修改是必要的。”見胡康生:《全國人大法律委員會關于<中華人民共和國民事訴訟法修正案 (草案二次審議稿)>審議結果的報告》,載《<中華人民共和國民事訴訟法 >修改的理解與適用》,最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著,人民法院出版社 2007年版,頁 5。正是出于此目的才對申請再審進行了“訴訟化”改造,才對民事抗訴制度進行了相應修改。可見,將民事抗訴事由與申請再審事由相統一的立法初衷是解決當事人“申訴難”,豐富民事抗訴的事由,無疑拓寬了對當事人進行權利救濟的渠道。同時將民事抗訴事由與申請再審事由完全統一,也可以明顯看出立法層面將民事抗訴與當事人申請再審的制度功能作同樣對待。〔25〕修正案草案討論過程中,有人對民事抗訴事由完全等同于當事人申請再審事由的規定提出了不同意見,認為兩者在原理或功能上有所區別。參見王亞新:“民事審判監督制度整體的程序設計——以《民事訴訟法修正案》為出發點”,《中國法學》2007年第 5期,頁 188。此外,從民訴法修改草案的討論情況也可以看出,學者們基本上是將民事抗訴作為當事人救濟途徑來認識的。〔26〕同上注 ,頁 187。

最后,司法實務中原民事抗訴制度的功能基本上早已由“邏輯上的”維護國家法制轉向“事實上的”權利救濟,修正案不過是在立法上合理地反映了司法實踐的狀況。從民事檢察實務來看,檢察機關的民事抗訴幾乎百分之百來源于當事人申訴。檢察機關純粹依職權提起民事抗訴的情形非常罕見。因此,盡管制度法理上原民事抗訴是檢察機關可以依職權提起的,但在實務中當事人為了謀求自身權利救濟而向檢察機關申訴卻是民事抗訴現實而強大的推動力。〔27〕筆者曾在檢察機關從事民事行政檢察工作近八年。一個較深的個人體會是,民事行政檢察辦案工作實際上包括了方向不同的兩部分內容:一是就當事人確有理由的民事行政申訴案件依法提起抗訴,維護司法公正,維護當事人合法權益;二是就理由不成立的民事行政申訴案件,妥當、合理地做好當事人的服判息訴工作。在中央強調構建社會主義和諧社會的時代背景下,檢察機關對依法抗訴與妥當息訴可以說是同等重視的。抗訴與息訴工作的辯證開展,從一個側面反映出當事人申訴對民事檢察工作的強大作用力。而檢察機關也有意識地避免主動介入民事糾紛、挑起紛爭,強調尊重當事人對民事實體權利和訴訟權利的處分權,避免上門攬案、誘導當事人申請抗訴等問題,〔28〕參見傅國云:“民事行政檢察工作中存在的問題與思考”,《中國檢察論壇》2001年第 3期。尤其在中央強調建設和諧社會的大背景下,更是注重維護和諧穩定,罕有主動依職權提起民事抗訴的情況。同時,根據民事訴訟法規定,檢察機關提出抗訴的案件,人民法院應當再審,而再審時按照原審程序 (包括第一審普通程序和第二審程序)進行。〔29〕劉家興 ,見前注〔6〕,頁 327-328。換言之,檢察機關民事抗訴啟動的再審仍然是普通的民事訴訟程序而非某種特別的審判程序。顯然,按照民事訴訟基本法理,普通的民事訴訟程序由當事人訴權和人民法院審判權的矛盾運動所推動。而當事人往往是按照實現自己實體權利的意愿來決定如何具體處分訴權 (即所謂處分原則),并由此影響甚至決定訴訟程序的進行。因此,抗訴后再審程序的進行歸根到底仍然受制于當事人實現實體權利的意愿,而非受制于檢察機關維護國家法制的意圖。甚至,當事人訴權“架空”檢察機關法律監督權的現象在民事抗訴再審案件中也時有發生。例如,檢察機關 (基于當事人申訴)提出民事抗訴后,法院再審時申訴人基于某種現實考慮又向法院撤回申訴。而按照司法實務習慣做法,檢法兩家對民事抗訴的申訴人在再審時撤回申訴的做法基本上是允許的——即終結再審,除非案件涉及國家利益或者社會公共利益。〔30〕2001年《全國審判監督工作座談會關于當前審判監督工作若干問題的紀要》第 20條規定:“人民法院開庭審理抗訴案件,向抗訴機關申訴的對方當事人經依法傳喚,無正當理由不到庭或者未經法庭許可中途退庭的,依照民事訴訟法和行政訴訟法中的有關規定,缺席判決。經依法傳喚,向抗訴機關申訴的一方當事人無正當理由不到庭或者表示撤回申請的,應建議檢察機關撤回抗訴,抗訴機關同意的,按撤訴處理,作出裁定書;經依法傳喚,當事人均不到庭,應當裁定終結再審程序,但原審判決嚴重損害國家利益或者社會公共利益的除外。”而在浙江省,根據檢法兩家共識,申訴人在抗訴再審過程中撤回申訴的,原則上也是要終結再審程序。在這種情況下,民事抗訴之維護國家法制的目的即無法實現。如果說將再審程序進行到底,人民法院最終采納了抗訴意見,并依法作出改判或撤銷原裁判,因而實現了維護國家法制的目的,那么顯然它也是在當事人在再審中為維護自身實體權利而積極行使訴權的情況下方得以實現的。綜上所述,原民事抗訴制度的邏輯上的目的在于“維護國家法制”,“權利救濟”是附帶效果,但在實務中民事抗訴基本源于當事人為維護自身實體權益而提起的申訴的實際推動,并且在抗訴后再審時,再審程序的進行仍最終受制于當事人實現實體權利的意愿,而非檢察機關維護國家法制的意圖。因此,民事抗訴在實務中客觀上起著“權利救濟”的功能,而“維護國家法制”反而成為了“權利救濟”的附帶效果。〔31〕對于在實務中民事抗訴之法律監督權受制于當事人訴權的分析與批判,請參見莊建南、傅國云、楊聯民、宋小海、王水明:“民事抗訴屬性研究”,《中國檢察》(第 6卷),張智輝主編,北京大學出版社 2004年版。

綜上所述,民事抗訴在實務中客觀上起著“權利救濟”的功能,修正案合理地反映了民事檢察的實務狀況,其立法修改的概括理念即是加大對當事人訴訟權利和實體權利的保護,并因此統一了申請再審與民事抗訴的事由。由此,民事抗訴制度的目的悄然完成了“隱性轉變”,即由原來維護國家法制轉變為權利救濟。筆者認為,這種轉變歸根結底是我國經濟社會重大轉型和法治建設快速發展的自然結果。“維護國家法制”側重于國家秩序,其與當時計劃經濟體制及國家至上的法制理念相適應;而“權利救濟”則側重于公民權利,其顯然與社會主義市場經濟體制的建設以及注重權利的法治觀念相一致。因此,可以說民事抗訴制度目的的轉變是市場經濟體制建設和公民權利觀念發展的自然結果。〔32〕學理上,民事訴訟的本質是國家適用法律強制性解決當事人糾紛,因此永遠同時涉及兩種利益:保護當事人權利之私人利益和實施國家法律之國家利益或普遍利益。只不過,在計劃經濟時代,我國更強調國家利益,而在市場經濟迅猛發展、公民權利觀念明顯增強和民事糾紛爆炸式增長的今天,我國自然地更強調權利保護,更加尊重公民和法人的訴權。正如大陸法系國家所普遍認為的那樣,“消除錯誤判決的普遍利益也是巨大的,但相對當事人利益只是第二位的”。參見堯厄尼希,見前注〔10〕,頁 398。當然,從微觀層面看,民事抗訴制度目的之轉變也是與民事糾紛案件數量的迅猛上升及由此引發公民上訪、申訴等社會現象的激增,密切相關。后者迫使國家司法更加關注公民權利救濟和民事糾紛解決。這也是此次民事訴訟法修改的基本原因。〔33〕這一點從修正案草案說明中可以明顯看出:“十六年來,民事訴訟法……發揮了重要作用。同時,隨著改革開放和經濟社會的發展,經濟成分、組織形式、利益關系日趨多樣化,新情況新問題不斷出現,民事糾紛日益增多,公民、法人向人民法院提起民事訴訟維護自身合法權益的民事案件大量增加,人民法院在審理和執行過程中遇到了許多新的矛盾和難題,民事訴訟法的現有規定已經不能完全適應司法實踐的需要,有必要總結民事審判實踐經驗,修改完善民事訴訟法。”王勝明,見前注〔23〕。

三、民事抗訴制度定位的重新認識

已如上文所述,從憲法層面看,民事抗訴屬于檢察機關對法院審判行為的法律監督。民事抗訴權屬于憲法規定的檢察機關法律監督權在民事訴訟法領域的具體體現。筆者認為,這樣的認識屬于對民事抗訴制度定位的一般認識而非具體認識。由于檢察機關法律監督權屬于憲法層面的概括性的權力,部門法層面上還可以分為更加具體的權能,如刑事公訴權、偵查監督權、職務犯罪偵查權和民事抗訴權,等等。〔34〕關于檢察機關法律監督權具體權能較為詳備的論述,參見石少俠:《檢察權要論》,中國檢察出版社2006年版,第三章。因此,理論邏輯上必然還存在從部門法層面對各項具體檢察權能的定位分析,也就是筆者所認為的“具體認識”。如何從民事訴訟法層面或民事訴訟程序角度來對民事抗訴制度的定位進行具體認識,直接關系到民事抗訴制度的價值評判和制度建設,因而非常重要。只是,這個問題在很大程度上被學界所忽視或簡單化。

在民事訴訟法層面,學界 (包括實務界)習慣上將民事抗訴視為與法院依職權啟動、當事人申請再審并列的三種啟動再審的方式之一。〔35〕參見蔡虹:“民事抗訴機制與再審程序關系探析”,《法商研究》2006年第 4期,頁 43。這樣的視角限制了我們對民事抗訴制度的深度理解。尤其是將民事抗訴與當事人申請再審并列作為“再審啟動方式”看待的視角,很容易造成檢察機關抗訴權與當事人訴權“競爭”的假象,甚至造成所謂抗訴權“侵害”訴權的片面觀感。如果說原民事抗訴制度的目的是維護國家法制,其與當事人申請再審的目的——權利救濟有所不同,因此理論上存在抗訴權與訴權“競爭”的可能。例如,如果審判人員貪污受賄、徇私枉法,即使當事人服判,那么理論上檢察機關也應當依職權提起抗訴,糾正枉法行為,以維護國家法制。〔36〕這種情況下抗訴權與訴權“競爭”是因為兩者服從于不同的目的所致,不能視為抗訴權“侵害”訴權。因為在原民事抗訴制度框架下,理論上認為民事案件的利益并不限于當事人的私人利益,還包括國家法制這一國家利益。訴權服務于私人利益,而抗訴權服務于國家利益。而且在計劃經濟時代,私人利益往往要服從于國家利益,民事訴訟處分權受到國家的干預,因此抗訴權優先于訴權那時被認為是理所當然的。但是,民事抗訴制度目的轉變為權利救濟后,民事抗訴在理論上和實務上均以當事人申訴為前提,在這樣的新情況下,抗訴權與訴權不再存在平行“競爭”的可能。而且“再審啟動方式”這樣簡單的視角也不再能夠深度反映民事抗訴制度定位的可能意涵。

由于現行民事抗訴制度的目的是權利救濟,在理論上和實務上均以當事人申訴為前提。面對當事人的申訴,檢察機關構建了一整套受理、立案和審查當事人申訴的程序,以便作出抗訴與否的結論。〔37〕參見最高人民檢察院 2001年發布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》。根據筆者了解,修正案實施后,最高人民檢察院也在加緊研究、修改辦案規則。原則上,經審查當事人申訴符合申訴主體、申訴期限、〔38〕盡管民事訴訟法沒有規定當事人向檢察機關申訴的期限,但是檢察實務中最高人民檢察院要求申訴期限原則上應與當事人向法院申請再審期限相一致。客體 (生效裁判)、管轄等申訴要件規定,符合再審事由規定的,檢察機關應依法提出抗訴,法院應當再審;不符合的,依法作出不立案或不抗訴決定,抗訴程序終結。〔39〕參見最高人民檢察院 2001年發布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》。從中我們可以看出,完整的民事抗訴再審程序 (包括民事抗訴程序和法院再審程序)呈現出“申訴——受理 (立案)——抗訴事由審查——抗訴——再審審理”這樣的結構。稍加比較分析,我們一定會發現這樣的程序結構非常類似于所謂“再審之訴”的程序結構。

對再審之訴的審理程序,理論界有“一階構說”、“二階構說”和“三階構說”之分。〔40〕參見李浩:“構建再審之訴的三個程序設計”,《法商研究》2006年第 4期。一階構說是將整個再審過程視為一個程序,沒有進行階段性劃分。二階構說則把整個再審程序劃分為對再審事由的審查和對原訴的再審審理兩個相對獨立的階段。日本現行民事訴訟法即采用二階構說。〔41〕王亞新:《對抗與判定——日本民事訴訟的基本階構》,清華大學出版社 2002年版,頁 358。三階構說則將再審程序分為三個階段,即對當事人再審申請進行形式審查決定是否立案受理、〔42〕決定是否立案受理的形式審查主要是指對申請再審的合法性進行審查,具體包括申請再審文書是否合格,被請求再審的判決是否生效判決,申請再審是否為受到不利判決的當事人,當事人在訴狀中是否主張了原判決存在著法定的再審事由,再審之訴是否在法律規定的期間內提出,是否向有管轄權的法院提出等。經審查,如不符合法定的訴訟要件,一般不予受理。可參見 2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》。對當事人再審事由是否成立的審查和對原訴進行再審審理的三個階段。德國即采用三階構說。〔43〕堯厄尼希,見前注〔10〕,頁 402-404。筆者認為,再審之訴程序構造的理論劃分只具有相對的意義。事理上,任何再審程序一般都要經過案件受理、再審事由審查和原案再審審理等三個階段,無非是對這些階段的學理概括存在不同而已。例如,日本是采用二階構論,即再審事由審查階段和“本案審理”階段,但是它是“經過對再審訴狀及其記載樣式的形式性審查之后”才進入第一階段,因此實質上同樣包含了三階構內容。參見王亞新,見前注〔41〕,頁 358。那么,我國民事訴訟法構造的“再審之訴”情況如何呢?我國1991年民事訴訟法審判監督程序中僅就管轄法院、發動主體及再審事由、申請再審期限及決定再審后的審理程序作了原則性規定,對如何處理當事人申請再審沒有相關程序規定。而在我國的司法實踐中,對當事人申請再審案件的再審程序實際上包括下述三個階段:立案受理階段、再審事由審查階段和再審審理階段。本次民事訴訟法的修正,充分吸收司法實踐經驗,通過增加第 180條和第 181條的內容,對立案受理階段和再審事由審查階段分別予以明確,加之重排后的民事訴訟法第 186條對修改前的民事訴訟法第 184條的沿襲,我國初步建立了“立案受理 (申請再審形式要件審查)——再審事由審查——再審審理”三階架構的“再審之訴”制度。〔44〕最高人民法院審判監督庭,見前注〔2〕,頁 19-20。與三階架構程序相適應,法院對申請再審案件的完整的再審司法權也可以相應劃分為“申請再審形式要件審查權——再審事由審查權——再審審理權”。理論上我們可以將第一和第二階段的審查權統稱為“再審審查權”。因此,完整的再審司法權包括程序上前后相繼的“再審審查權”和“再審審理權”。

與我國三階架構“再審之訴”制度相比對,完整的民事抗訴再審程序呈現出類似的程序階段“受理 (立案)——抗訴事由審查——抗訴——再審審理”。由于抗訴事由與申請再審事由相一致,抗訴事由審查即等于再審事由審查;同時,按照民事訴訟法的規定,檢察機關提出抗訴,法院必須再審,因此抗訴“在效果上”即可視同為法院再審裁定。如此,按照再審之訴“三階構”劃分標準,顯然也可將完整的民事抗訴再審程序劃分為“三階構”,即“受理 (立案)——再審事由審查——再審審理”。兩相比對,區別僅在于:“再審之訴”中三階段程序皆由人民法院主持進行,而在民事抗訴中第一和第二階段程序由人民檢察院主持進行。〔45〕當然,民事抗訴程序中的“受理、立案”程序內容與再審之訴中“受理、立案”具體有所區別,例如當事人遞交的文書名稱即不同,級別管轄也不同。但審查案件形式要件的基本點是共通的。而從當事人角度而言,區別也僅在于:“再審之訴”是向法院申請權利救濟,而申訴 (申請抗訴)則是向檢察機關申請權利救濟。顯然,從這樣的視角看,民事抗訴權不是與當事人申請再審之訴權構成了“競爭”,而是與法院審判權構成了“競爭”。具體而言,從“再審之訴”角度看,民事抗訴權屬于檢察機關“分享”了法院對當事人申請再審案件的形式要件與再審事由的“再審審查權”。換言之,在民事抗訴程序中,民事案件完整的再審分別由檢察機關和法院相繼主持與完成,其中檢察機關行使再審審查權,立法上即表現為民事抗訴權,〔46〕民事抗訴權屬于制度性權力,它不僅僅是指“提起抗訴”的權力,而且包含了從申訴受理、審查到決定提起抗訴之全過程的職權。而法院則行使再審審理權。通過這樣比對性視角,我們可以發現民事抗訴制度具有明顯的“司法分權”的性質。

同時,這種“司法分權”還構成了“司法制約”的作用。具體而言,按照現行民事訴訟法的規定,一旦檢察機關完成了申訴案件第一和第二階段的審查——依法提出了抗訴,法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定,即法院必須繼續完成第三階段的再審審理,沒有自由裁量的余地。法院不得借故將抗訴案件擋在再審門外,也不得久拖不決。可見,檢察機關第一、第二階段的再審審查權對法院第三階段的再審審理權構成了制約。由于抗訴源于當事人申訴,抗訴意見是對當事人申訴的再審事由進行審查后的全部或部分支持性結論,這也就意味著法院不得將抗訴書所蘊含的當事人的再審訴請擋在再審門外,也不得久拖不決。顯然,這樣的檢法制約有利于解決“應當再審的未能再審,應當及時再審的長期未能再審”的“申訴難”問題,有利于當事人權利保障,促進司法公正。制度法理上同樣重要但容易被我們忽視的一點是:檢察機關再審審查權不僅僅“向后”(從程序流程角度而言)制約法院再審審理權,事實上也“向前”(同樣從程序流程角度而言)制約當事人的訴權或申訴權。因為檢察機關再審審查權是對當事人申訴的形式要件是否合法和再審事由是否存在的審查,只有兩者都符合規定的情況下,才依法提起抗訴;如果申訴的形式要件不合法或再審事由不存在,那么檢察機關均應依法作出不受理 (立案)或不抗訴的決定。這樣,民事抗訴制度實際上起到了對申訴進行“法律過濾”的作用,〔47〕實務中,檢察機關近年來通過加強抗訴書的“說理”的方式來強化對申訴案件的審查,阻卻、過濾不合格案件,提高民事行政抗訴工作的質量與效率。參見莊建南、傅國云、陳旭昶、宋小海:“民行抗訴書說理研究”,《人民檢察 》2003年第 8期。能夠規范當事人的申訴行為、約束當事人訴權的濫用。〔48〕現實中既存在當事人“申請再審難”的現象,同時又存在著“無限申訴”、“反復申訴”和“無理纏訴”的現象。前一種現象涉及審判權的濫用,而后一種現象則涉及訴權的濫用。參見李磊:“《民事訴訟法》的修改對我國民事再審審判工作的影響及對策建議”,《法商論叢》2008年第三卷,頁 35;江蘇省南京市中級人民法院:“再審之訴框架下申請再審的程序性制度建構——關于民事申請再審制度改革的調研報告”,《法律適用》2007年第 2期。因此,全面地看,民事抗訴制度在再審程序中起到了向前規范當事人訴權、向后制約法院審判權的作用。〔49〕從這一點看,民事抗訴權與刑事公訴權在法律監督的結構上具有類似之處。刑事公訴權被認為是刑事訴訟領域分權制衡的典型模式,它向前制約警察活動、向后制約法官司法權的行使。大陸法系檢察制度理論認為,“創設檢察官制度的最重要目的之一,在于透過訴訟分權模式,以法官與檢察官彼此監督節制的方法,保障刑事司法權限行使的客觀性與正確性。創設檢察官制度的另外一項重要功能,在于以一受嚴格法律訓練及法律約束之公正客觀的官署,控制警察活動的合法性,擺脫警察國家的夢魘。”見林鈺雄:《檢察官論》,中國臺灣學林文化事業有限公司 2000年版,頁 16-17。就現實狀況而言,某種意義上民事抗訴制度的這種制約性相比于法院系統內部監督更具有“中立性 ”和“超然性 ”。〔50〕甚至有學者提出檢察機關的抗訴應作為啟動民事再審的統一渠道的見解,很有啟發意義,值得深入研究。參見傅郁林:“我國審判監督模式評析與重構”,《人大研究》2004年第 4期,頁 14;湯維建:“檢察抗訴應當成為民事再審啟動的惟一機制”,http://www.civillaw.com.cn/A rtic le/defau lt.asp?id=34441,最后訪問日期:2010年 1月 8日。

綜上所述,在民事抗訴制度的目的由維護國家法制轉變為權利救濟的情況下,從民事訴訟法層面看,民事抗訴制度的實質屬于檢察機關對法院民事再審案件完整司法權的“司法分權制約”,它有利于保護 (并規范)當事人再審訴權行使,也有利于促進司法公正,維護當事人實體合法權益。換言之,民事抗訴制度的程序法定位應為“再審司法分權制約”。這是本文所要著力論述的觀點。“再審司法分權制約”是對憲法規定的檢察權之法律監督定位在民事訴訟領域的具體化,也符合傳統學理上對檢察權的理論認識。〔51〕分權制衡理論傳統上被認為是檢察權的重要理論基礎之一。參見石少俠,見前注〔34〕,頁 68-71。筆者認為,“再審司法分權制約”概念對于理解民事抗訴制度具有重要的理論意義。從“再審司法分權制約”角度來看待民事抗訴制度的性質,原先困擾我們的那些理論上的爭議——如抗訴權與當事人訴權的關系、抗訴是否影響民事訴訟平等原則、抗訴權與審判權的關系等等,便可迎刃而解。諸如民事抗訴權損害當事人訴權、破壞訴訟平等、干預法院獨立審判等觀點,實際上是不攻自破的。既然法院再審審查權不存在損害當事人訴權、破壞訴訟平等之說,原則上也沒有什么理由質疑檢察機關再審審查權會損害當事人訴權、破壞訴訟平等。〔52〕有學者認為民事抗訴是對因錯誤裁判而合法權益受到損害的一方當事人的一種扶助,是使失衡的天平重新平衡起來的努力,因此有利于真正的平等對抗。(參見龍宗智,見前注〔12〕,頁 285。)這種新穎見解富有啟發意義。但從“司法分權制約”視角看,抗訴權具有司法權的性質,恪守中立原則,本身就是以尊重訴訟平等原則為前提的。此外,“司法分權制約”屬于對司法權的制度性分配,并通過各自依法獨立行使而實現結構性制衡,因此根本談不上對審判權獨立行使的干預。〔53〕筆者認為,司法獨立不等于司法集權——即將司法權集中、專門由某系列的機關行使而排斥其他系列的機關依法行使。司法獨立只能理解成司法權由司法機關或承擔司法職責的機關依法獨立行使,而不能簡單理解成由單系列的法院集中行使。實際上,司法獨立不排斥司法分權,就像“主權獨立”不排斥對國家權力進行劃分、配置一樣。諸如立法、行政、司法之類的分權是國家權力的“首級分權”,它絕不排除對“首級分權項”(立法權、行政權、司法權)根據實際情況再行“次級分權”,以實現某種制衡。如將行政權劃分為執法權和監察權,分別由不同部門或機關行使(我國臺灣還專門設置了監察院)。同樣司法權也可以再行分權,而且司法分權的模式在理論上也是不限定的,端視一個國家政治、歷史和法治文化等具體情形而定。例如在法國,司法權或審判權即由司法法院和行政法院共同行使,分工負責。司法法院屬于“三權分立”意義上的司法機關,審理刑事案件和民事案件;而行政法院屬于“三權分立”意義上的行政機關,負責審理行政爭議案件。此外,法國又專門設置了管轄權爭議裁判法院,用來解決司法法院和行政法院的管轄爭議。(參見張衛平、陳剛編著:《法國民事訴訟法導論》,中國政法大學出版社 1997年版,頁 12-14。)我國檢察機關和審判機關在人民代表大會制下并行設置體制,則屬于我國特色的司法分權體制。

需要說明的是,“再審司法分權制約”是我們從民事訴訟程序角度來對民事抗訴制度的定位進行客觀的邏輯性分析的結果,它不是法律的明文規定,應該說目前也不屬于檢察系統自覺性的認識。筆者認為,現行民事訴訟法框架下,理論上和實務上應將“再審司法分權制約”作為民事抗訴制度在程序法上的自覺性定位。這樣的制度定位既能夠使我們在程序法理上更科學地認識民事抗訴制度的性質和價值,而且也為立法上進一步完善民事抗訴制度、實踐中加強推進和規范民事檢察工作確定了方向。對此,筆者目前想到的原則性的建議是:可借鑒再審之訴的原理與制度架構,對民事抗訴制度與實踐進行完善與改進,進一步合理界定抗訴權與訴權、抗訴權與審判權在再審程序中的關系,核心目標是要實現抗訴權的“司法權化”,規范實務中可能存在的與此目標不相符的一些具體做法。〔54〕抗訴權應借鑒再審之訴實現“司法權化”,是否意味著抗訴程序也應像申請再審程序一樣進行“訴訟化改造”呢?對此,筆者暫無確定性的考量。實際上,在再審之訴程序中訴的形式審查和再審事由審查的方式,大陸法系國家并沒有完全統一的做法。例如,德國關于再審事由的審查是按照訴訟方式由雙方當事人進行辯論的,而后再下裁判,應屬于訴訟程序。而在日本,再審事由的審查是采取以職權探知、非公開審查和書面審查為原則的決定程序。分別參見堯厄尼希,見前注〔10〕,頁 402-403;王亞新,見前注〔41〕,頁 358。囿于本文任務所限,這些議題只好留予后續討論了。

＊ 浙江大學光華法學院 2007級博士生。