犯罪工具沒收研究

王飛躍

犯罪工具沒收研究

王飛躍＊

引 言

作為打擊犯罪的重要措施,對犯罪工具、違法所得等予以沒收既受到立法機關的重視,也受到執法機關的青睞:首先,在犯罪的“現代化”、“高科技化”、“產業化”以及有組織犯罪日益猖獗等形勢下,剝奪犯罪分子的犯罪經濟能力并使犯罪無利可圖、得不償失從而有力預防犯罪是一種適宜的刑事政策,因此,美國聯邦一方面擴大了民事沒收 (civil forfeiture)的適用范圍以打擊犯罪;另一方面于 1970年通過的“有組織犯罪控制法案”中的“反勒索與受賄組織法”(R ICO)〔1〕R ICO涉及賄賂、詐騙等眾多罪名,統稱為 racketeering activity。SeeM ichaelW.Ho lt and KevinM.Davis,Racketeer Influenced and Corrup tO rganizations,46Am,Crim.L.Rev.975(2009).對刑事沒收 (crim inal forfeiture)予以恢復。〔2〕在美國,民事沒收和刑事沒收有諸多區別。See Norm an Abram s&Sara Sun Beale,FederalCriminal LawandItsEnforcement(ST.Paul:W estGroup,3rded.2000),p.788.其次,沒收的犯罪工具等是一筆很大的財政收入,均用于聯邦、州以及當地執法機關,〔3〕同上注,p.786。執法機關故而樂此不疲。當然,對犯罪工具等予以沒收顯然也是一柄“雙刃劍”。自上世紀 90年代以來,美國聯邦政府對沒收的廣泛適用就一直受到各種質疑與批判,〔4〕SeeDavid Heilbroner,The Law Goeson a Treasure Hunt,N.Y.Times,Dec.11,1994,§6(M agazine),at70.不少沒收因為過于嚴厲而被批為“恐怖”。〔5〕SeeM aryM.Cheh,Can Som ething This Easy,Quick,and Profitab le A lso Be Fair?Runaway Civil Forfeiture Stum b leson the Constitution,39N.Y.L.Sch.L.Rev.1(1994).同時,聯邦最高法院通過適用第八修正案、第五修正案中的禁止罰金畸重條款 (Excessive FinesC lause)、禁止雙重危險條款 (Double Jeopardy C lause)等對政府的沒收行為進行規范。〔6〕SeeUnitedStatesv.Austin,509 U.S.602-610(1993).我國刑法第 64條規定,“供犯罪所用的本人財物”也即犯罪工具應當予以沒收。〔7〕對犯罪工具的沒收,我國學者一般稱之為特別沒收。參見劉德法:“論刑法中的沒收犯罪物品”,《鄭州大學學報 (哲學社會科學版)》2009年第 2期,頁 49。但由于犯罪工具的沒收尚缺乏系統的理論,個案中對某一財產應否認定為犯罪工具歧義叢生,〔8〕參見吳燕、趙祥東:“‘供犯罪所用的本人財物’的認定與沒收”,《刑事審判參考》(總第 45輯),法律出版社 2006年版,頁 58。犯罪工具的沒收問題也因此逐漸受到理論界的關注。

一、沒收的范圍:犯罪工具的判斷依據

犯罪往往涉及各種各樣的物,〔9〕目前,我國對犯罪工具的外延存在分歧。參見吳濤、金亮新:“論犯罪工具”,《江蘇公安專科學校學報》1999年第 5期,頁 22。本文認為犯罪工具的外延為物,既包括有體物,也保護無體物,還包括知識產權;既包括有生命的物也包括無生命的物。如何將犯罪工具區分于犯罪過程中涉及的其他合法財產,是合法財產權利得以保護的首要問題。

(一)犯罪工具認定規范化之比較

顯然,僅明確對犯罪工具予以沒收的法律規定存在導致濫用的風險,保護合法財產權利免受沒收必然需要對犯罪工具的范圍設定合理的邊界。在我國,司法解釋對犯罪工具的明確以列舉的方式進行 (如關于賭博犯罪中的犯罪工具),權威刑法學教材也以列舉方式作為規范犯罪工具認定的路徑。〔10〕參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社 2007年第 3版,頁 165。通過對犯罪工具的具體形態予以列舉的方式有其一目了然的優勢,但由于缺乏抽象原則的指導,一方面無法將形式上屬于列舉范圍而實際上與所列類型有顯著差別的物排除在外,從而無法有效保護財產權;另一方面,由于列舉者的認識局限,無法通過列舉的方式窮盡犯罪工具的所有具體形態。

在我國臺灣地區,規范犯罪工具認定的理論通說為“直接專門論”。所謂的“直接”是指與犯罪必須有直接關系,僅有間接關系的不屬于犯罪工具而不得沒收,如以販賣油酒為名乘機盜竊的,僅起掩飾作用的馬車、油簍等不屬于犯罪工具;所謂的“專門”則排除將平常有其他合法用途僅偶爾用于犯罪的物作為犯罪工具對待,如對平時用于載客偶爾夾帶贓物的客車,不得以犯罪工具予以沒收。〔11〕參見謝財能:“臺灣地區沒收犯罪工具界說”,《臺灣法研究》2007年第 2期,頁 65。與“直接”的限定類似,我國有大陸學者對犯罪工具從犯罪“實行”的角度進行解釋,“……犯罪工具,是指實行犯罪所使用的一切物品”。〔12〕陳興良:《刑法適用總論 (上)》,法律出版社 1999年版,頁 403。在美國聯邦法律體系中,并沒有對犯罪工具予以專門界定。《布萊克法律詞典》對 crim inal instrum ent界定為:①制造或者改造以用于犯罪的物;②一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物。也稱為“instrum entof crim e”。《布萊克法律詞典》將 instrum entality定義為:是指用以實現某一目的的物。〔13〕See B ryan A.Garner:Black’sLawDictionary(Kirk land:Thom son Reuters,9thed.2009),pp.431、870.但在美國聯邦法院有關沒收的判例中僅在“實行工具”這一含義上使用 instrum entality一詞。〔14〕參見 Austin案 ,見前注〔6〕,p.610。有些國家如法國、日本的刑法將犯罪工具界定為“實行犯罪之物”。〔15〕參見張陽、郭小峰:“論‘犯罪工具’的內涵及其處理模式”,《昆明理工大學學報·社科 (法學)版》2008年第 5期 ,頁 62。“直接專門論”與“實行行為論”使得犯罪工具的范圍過于狹窄;并且,何謂“直接”或“專門”、犯罪工具的使用在什么情形下才屬于“實行”犯罪,研究尚待深入;另外,instrum en tality的一般含義中并未明確為非實行行為使用的物在什么情況下才與實現“犯罪目的”有關。

(二 )促進理論

1.促進理論的基本內容

促進理論 (facilitation theory)為美國針對洗錢罪、毒品犯罪中沒收犯罪工具所適用的一種重要理論。如針對毒品犯罪規定“行為人以任何方式使用的或者部分使用的,用以實行犯罪、打算用以實行犯罪,或者促進犯罪實施的一切財物”,認定是否“促進犯罪”必須根據物是否與犯罪活動有足夠聯系 (sufficient nexus)或者密切聯系 (substantial connection)。〔16〕Norm an Abram s&Sara Sun Beale,見前注〔2〕,p.787。“促進”一詞盡管早已由法律中加以規定,但作為一種理論卻是在后來的判例中逐漸成熟的。促進理論經由一系列判例已經相對成熟,典型的有 Sm ith案〔17〕SeeUnitedStatesv.Smith,966 F.2d 1045,1053-54(6 th Cir.1992).和 R ivera案。〔18〕SeeUnitedStatesv.Rivera,884 F.2d 544(11 th Cir.1989).促進理論經由 A llM onies案、Certain Funds案、Certain A ccounts案等得以在沒收洗錢犯罪的犯罪工具中應用:同一賬戶中合法來源的款項因為實際上起到掩蓋贓款轉移的作用,促進了洗錢活動,因而應當予以沒收。〔19〕Go rdon,見前注〔2〕,p.752。法院一般將“促進”解釋為“使得某一犯罪活動的實施難度降低,或者或多或少排除了實施犯罪活動的阻礙或者障礙”。〔20〕SeeUnitedStatesv.3639-2ndSt.,N.E.,869 F.2d 1093,1096(8 th Cir.1989);See alsoUnited Statesv.Schifferli,895 F.2d 987,990(4 th Cir.1990).但由于對何謂“足夠聯系”或者“密切聯系”認識不一,促進理論在實踐中被過度擴張。〔21〕對促進理論進行極端運用的一個典型是 One Lot Jewelry一案,此案中法院認為珠寶所有人的珠寶提高了其在毒品交易圈內的地位從而促進了其毒品交易,因而其所有的珠寶亦屬于犯罪工具而應予以沒收。Gordon,見前注〔2〕,p.749。不過,隨著限制政府濫用沒收權力呼聲的高漲,促進理論中“足夠聯系”、“密切聯系”等概念在司法實踐中還是逐漸得以統一和具體化。〔22〕討論美國聯邦中沒收的財產當然既包括違法所得也包括犯罪工具,但由于違法所得來源于犯罪而較易判斷,并且違法所得也無所謂“促進”犯罪的問題,關于“足夠聯系”的討論實際上專門圍繞犯罪工具進行。第二巡回法院認為,在判斷“足夠聯系”時,首先應當區分實行犯 (perpetrators)與非實行犯 (nonperpetrator)。判斷實行犯的某一物應否沒收,應當考慮:某一物與犯罪的聯系以及該物在犯罪中的作用;該物的使用是否有意;該物對犯罪的實施是否重要;該物在犯罪中使用的時間和空間范圍;該物是反復使用還是偶爾使用;該物的獲得、維持以及使用是否出于實施犯罪的目的。〔23〕這一方法所包括的內容在Chand ler一案中被歸納為五個要素。SeeUnitedStatesv.Chandler,36 F.3d 358-369(4 th Cir.1994).除此之外,還應當考慮該物的所有權人在犯罪中的地位及責任大小,該物中犯罪實施物(offending p roperty)與其他物的分離可能性。而對于非實行犯,應當考慮如下因素:一是對該物沒收的嚴厲程度與犯罪的危害大小、對實行犯可能判處的刑罰進行比較。二是該物與犯罪的聯系。〔24〕SeeUnitedStatesv.Milbrand,58 F.3d 841-848(2d Cir.1995).

2.若干評析

促進理論為劃定犯罪工具與合法財產的界限提供了一個方向,并且“足夠聯系”或者“密切聯系”的要求顯然有利于進一步限定犯罪工具的范圍。第二巡回法院等法院就判斷“足夠聯系”主要因素的歸納使得這一判斷更為具體。但該理論也有其局限性:其一,促進理論由于僅關注對實施犯罪的“促進”而不關注犯罪的“實施”本身,對“利用犯罪工具實施犯罪”的判斷無法發揮指導。實際上,犯罪工具的使用如何才構成犯罪的“實施”本身亦需要討論。其二,美國現有運用促進理論的判例基本圍繞非實行行為如何掩飾實行行為的實施為中心,但犯罪過程中對物進行使用的目的還包括用以掩飾行為人面貌特征、身份信息等,或用以教唆 (如買兇殺人中的金錢)等等,這些情形并未在促進理論中得到合理的解釋。其三,司法實踐關于“足夠聯系”的討論是在對財產的沒收應否有一定程度的限制這一背景下展開的,因而“是否屬于犯罪工具”與“犯罪工具沒收的程度”兩個問題被交織在一起。從邏輯上來說,應當先有“犯罪工具”的認定,才有“對其沒收是否超過必要限度”的問題。故而,關于“足夠聯系”的判斷方法在邏輯上并不嚴謹。其四,其對物與犯罪的“足夠聯系”以“實行犯”與“非實行犯”為標準進行分類,明顯不妥。因為某一物與犯罪的聯系應當是客觀的,不會因為該物物主在犯罪中的作用而發生改變。如幫助犯向實行犯提供殺人的刀,該刀自然應當認定為犯罪工具,不會因為物主在犯罪中起次要作用而改變。當然,在討論犯罪工具的沒收是否超過必要限度時,區分物主是實行犯還是非實行犯有重要意義,因為這一區分使得物主的責任成為判斷對物的沒收是否超過必要限度的重要內容。

(三 )關聯理論

針對前述理論的局限性,本文提出關聯理論。關聯理論的內容包括兩個方面:其一是關聯點;其二是關聯強度。關聯點是指物被用于整個犯罪過程中的哪一階段、物的使用構成犯罪在侵害合法權益方面的哪一功能或者構成哪一功能的一部分,是實行行為還是非實行行為。關聯強度是指物與非實行行為相聯系的情況下,該物與犯罪聯系的緊密程度。

1.實行工具

其使用功能構成實行行為侵害能力的工具就是“實行工具”。犯罪行為之所以應當禁止并予以懲罰,就在于犯罪行為侵害了刑法所保護的法益,而對法益的侵害是由實行行為實現的。〔25〕參見張明楷:《刑法學》(第三版),法律出版社 2007年版,頁 139。因而在確定是否犯罪工具時,就應當考慮犯罪過程中的某一物是否與實行行為直接關聯。換言之,是否犯罪工具的判斷,應當考慮某一物的使用是否直接構成實行行為的侵害能力。所謂實行行為的侵害能力,是指實行行為作用于犯罪對象從而使刑法保護的法益直接受到侵害的能力。對同樣是平常用于裝載旅客的汽車,在用來直接撞擊被害人的場合,該汽車的使用直接構成實行行為的侵害能力;而對僅用來接送兇手的場合,該汽車的使用不構成實行行為的侵害能力。其使用功能直接構成實行行為侵害能力的物,不論在何種情況下,都應當認定為犯罪工具。因為否認此種物為犯罪工具,就意味著對實行行為的否定,而否定了實行行為就不可能對犯罪追究刑事責任;其使用功能不構成實行行為侵害能力的物,是否為犯罪工具的判斷,則要綜合考慮關聯強度。

2.非實行工具

犯罪行為除了實行行為外,可能還包括預謀行為、幫助行為等等。與實行行為以外的其他行為關聯的物是否屬于犯罪工具,首先應當判斷與該物聯系的具體行為是否屬于非實行行為。非實行行為并非泛指實行行為以外的所有無關輕重的行為,而是指對犯罪實行行為具有“促進作用”而應納入整個犯罪過程進行整體評價的行為。實行行為外的其他行為對犯罪是否具有促進作用,也即是否屬于非實行行為的判斷,可借助改造后的促進理論。

如前所述,美國聯邦法院對“促進”的解釋本身十分精當,只是由于判例的范圍導致其適用受到限制。明確其適用范圍、摒棄其前述的局限性,促進理論即可在與非實行行為相聯系的物的認定方面發揮指導作用。故意犯罪行為是犯罪決意驅使下人的身體動靜,〔26〕我國臺灣地區有觀點認為,過失犯罪也存在犯罪工具。謝財能,見前注〔11〕,頁 65。筆者反對這一觀點。實行行為以外的非實行行為對實行行為的促進,體現為兩個方面:一是體現在主觀方面,也即強化犯罪決意。二是體現在客觀方面,也即便利實行行為侵害能力的發揮。

因此,在非實行行為中物的使用也同樣體現在對實行行為主觀方面的促進和對實行行為客觀侵害能力的促進兩個方面。與非實行行為相聯系的物包括如下類型:第一,對實行行為主觀方面產生促進作用的物,具體包括:一是犯意形成型。有些物的使用雖與實行行為無直接聯系,但對實行行為中行為人的犯意形成具有促進作用。教唆犯用以教唆他人產生犯意的物屬于此種類型。如買兇殺人中,用以刺激職業殺手的報酬。〔27〕當然,該報酬如果已經支付給職業殺手,則屬于職業殺手的非法所得,也應當沒收。但雖已由雙方約定而尚未支付的,則屬于買兇者的犯罪工具。二是心理障礙排除型。某些物的使用使得行為人逃避懲罰的可能性增大從而強化其犯罪的決意,從而對實行行為產生了促進作用。這一類型的物主要有:一是掩飾型,即掩飾行為人的容貌特征或者真實身份,如假發、墨鏡;或者掩飾其犯罪行為的性質,如以收購舊貨為幌子騎著三輪車四處游蕩伺機偷竊的;二是交通運輸型,即用以快速逃離現場、轉移贓物的,如駕駛汽車逃跑的、駕駛汽車運送贓物的;三是毀滅罪證型,如使用灑水車沖洗作案現場的。〔28〕當然,用以逃離現場或者毀滅罪證的物可能是實行行為完成后才產生使用意圖的,但這一意圖和支配行為人整個行為過程的犯罪決意是一體的。第二,對實行行為的侵害能力產生促進作用的物,這些物的使用客觀上能夠便利實行行為的實施,使得犯罪實施的難度降低或者犯罪實施的障礙減少。包括兩種:一是正面促進型,即從正面直接促使實行行為的實施。如駕駛摩托車搶奪過程中行為人所駕駛的摩托車等等。二是障礙排除型,即用以排除對實行行為實施的干預和障礙,從而使得實行行為按照原定計劃實施的。如放火過程中,用以隔斷救援人員的器具。

顯然,在非實行行為實施過程中使用的物,不能都作為犯罪工具對待,還應當通過關聯強度加以限制,如被告人為在雪地里盜竊而專門穿上的棉襖雖然對盜竊的實施也有一定幫助,但認定該棉襖為犯罪工具顯然過于寬泛。判斷與非實行行為相關聯的物是否為犯罪工具時,其關聯強度可以從三個方面進行考察:一是與物相結合的非實行行為對犯罪實行行為的促進程度;二是物與非實行行為的結合程度;三是物與非實行行為的結合頻次與存續時間。第一,對非實行行為促進實行行為實施的程度考察,應當考慮非實行行為的性質以及其對實行行為能否順利完成的影響大小。非實行行為對實行行為的實施影響大的,在該非實行行為實施中使用的物與犯罪的關聯強度高。在同為故意殺人的場合,行為人駕駛汽車開槍追殺乘坐汽車的被害人的,行為人是否開車影響到故意殺人能否順利實現,因而行為人所駕汽車對犯罪實行行為能否實施的影響大,因而該汽車與犯罪的關聯強度高;而如果開槍射擊處于特定地點的被害人的,行為人如何達到該地點對能否順利開槍射擊被害人影響不大,如果行為人駕車達到該特定地點的,該汽車與犯罪的關聯強度低。第二,對物與非實行行為結合程度的考察,應當考慮對非實行行為能否實現產生的影響大小。如盜竊商店大宗貨物的,運送所盜大宗貨物的汽車對該貨物能否順利轉移影響很大,因而該汽車與贓物的轉移關聯強度高;而扒竊商店顧客攜帶的現金的,行為人是駕車逃離商場還是乘坐公交車逃離商場,對轉移所竊取的現金影響不大,如果行為人駕車逃離商場的,該汽車與贓物轉移的關聯強度低。第三,物與非實行行為的結合頻次及存續時間也能體現關聯強度的高低,經常用于犯罪的物,即便每次與非實行行為的關聯強度不高、與物結合的非實行行為對實行行為的完成促進作用也不大,但如果經常性地與非實行行為相結合且結合的存續時間長的,其關聯強度就會增強。如參加賭博,是開車還是乘公用交通工具與到達賭場的關聯強度不高,如何到達賭場與賭博的實施關聯強度也不高,但如果經常開車去賭場,則導致該汽車與賭博的關聯強度增強。因此,為非實行行為使用并且與犯罪具有足夠關聯強度的物為非實行工具。

綜上,關聯理論的基本觀點是:犯罪工具有兩種,其使用功能構成犯罪實行行為侵害能力的物,屬于犯罪工具中的實行工具;為非實行行為所使用且與犯罪具有較高關聯強度的物,屬于犯罪工具中的非實行工具。

二、沒收的程度:沒收嚴厲程度與罪行危害程度的均衡

犯罪工具能否全部沒收?我國已有個案涉及這一問題。〔29〕吳燕、趙祥東 ,見前注〔8〕,頁 58。在美國聯邦法院體系中,1989年 B rowning-Ferris一案最早討論罰金畸重條款對沒收程度的限制。〔30〕See Charm in Bortz Shiely,United States v.Bajakajian:W ill aNew Standard forApp lying the Excessive FinesC lause to C rim inal ForfeituresA ffectCivil Forfeiture Analysis,77N.C.L.Rev.1595,1633(1999).A lexander一案確定了刑事沒收不得違反禁止罰金畸重條款、Austin一案確定了具有懲罰性的民事沒收亦不得違反禁止罰金畸重條款。〔31〕See E.Thom as&R ichard S.Frase,ProportionalityPrinciplesinAmericanLaw,(New York:Oxford University Press,2009),p.150.關于沒收應否適度的問題,Bajakajian一案討論得較為充分,〔32〕Bajakajian一案的基本案情是:申請人在洛杉磯國際機場等候去意大利的飛機,海關緝私人員檢查后發現申請人及家人共攜帶二百多萬美元現金。申請人因為違反了攜帶 1萬元以上現金必須申報的規定而受到起訴,其攜帶的現金被扣押并面臨沒收。SeeUnitedStatesv.Bajakajian,524 U.S.321,334(1998).基本覆蓋了沒收應否適度問題的重要內容。

(一)美國聯邦關于沒收程度的理論與實踐

1.三種理論:關于沒收的性質之辨

在美國,關于沒收應否適度問題的討論是以沒收的性質為基礎展開的。關于沒收性質的理論主要有三種:有罪財產理論 (guilty p roperty theory)、補償理論 (rem edial theory)和懲罰理論(punitive theory)。

Story大法官在 The Palm yra一案中,根據英國法中傳統的贖罪物沒收制度提出了有罪財產理論。〔33〕Shiely,見前注〔30〕,p.1595。有罪財產理論認為:沒收的實質在于追究作為責任主體 (offender)的物的責任,由于特定的物是責任的主體,其應當沒收。此后,在 Austin一案中,Scalia大法官認為判斷某一沒收是否過度,應當采用注重財產與犯罪聯系的“工具路徑”。決定某一物應否沒收,關鍵在于該財產是否與犯罪有足夠的聯系而屬于“實行工具”,而不在于其價值大小。〔34〕Austin案 ,見前注〔6〕,p.608。補償理論在 One Lot Em erald Cut Stones一案中為法院所采用。〔35〕SeeOneLotEmeraldCutStonesv.UnitedStates,409 U.S.235-36(1972).補償理論的主要觀點是,政府因為查處犯罪存在開銷,或者因此而致收入減少,沒收的目的就是為了補償這些方面的損失,因而不受罰金畸重條款的限制。〔36〕SeeUnitedStatesv.38WhalersCoveDrive,954 F.2d 29-39(2d Cir.1992).懲罰理論為 Bajakajian案中的多數意見所支持。此案之前,1993年Austin一案的多數意見改變了“民事對物沒收因為是追究物的責任而非追究人的責任,因而不受憲法的限制”這一法理傳統。在該案中多數法官認為:如果民事沒收的適用具有刑罰的目的,就受罰金過重條款的限制。〔37〕Austin案 ,見前注〔6〕,p.609。以 Austin一案的多數意見為基礎,Bajakajian一案使懲罰理論得以成熟。Bajakajian案中,政府主張沒收本案所有現金的主要理由有兩個:一是對本案沒有申報的所有現金予以沒收,是為了預防此類非法轉移現金出境行為的發生、能夠實現重要的補償目的。因此,基于補償理論,該筆現金理應沒收;二是此案中未申報的現金是本案指控犯罪的實行工具,因為這些現金不僅“促進”了本案中的犯罪行為,并且其屬于犯罪行為本身,因為如果不存在轉移這些現金,本案也就不存在。因此,基于有罪財產理論,該筆現金也應沒收。多數法官認為:第一,“預防”一直被認為是刑罰的目的,因而對本案現金的沒收不具有補償的性質。第二,由于本案政府是在追究被告人刑事責任的同時,再欲沒收本案未申報的現金的,實際上是對“人”追究被告人刑事責任,而不是對“物”追究現金的責任。隨后,法院多數意見在認定對本案現金的沒收具有懲罰性質的基礎上,提出對其全部沒收屬于“總量不均衡”(gross disp roportionality),因而維持了下級法院沒收其中 15000美元的判決。〔38〕Bajakajian案 ,見前注〔32〕,pp.321-338。由此可見,懲罰理論關于沒收是否過度的判斷,首先建立在區分原則 (p rincip le of deference)的基礎上,即應當首先區分該沒收是懲罰性的還是補償性的。補償性的沒收,即使被沒收的財產數倍于政府因為物主沒有履行法定義務遭受的損失,也不受罰金畸重條款的限制。但如果沒收的目的不在于補償而具有懲罰的性質,就應當受罰金畸重條款的限制。因此,懲罰理論從傳統對物沒收的“補償性”中分離出現代對物沒收的“懲罰性”。〔39〕Shiely,見前注〔30〕,p.1633。

有罪財產理論來源于傳統的贖罪物沒收制度,而贖罪物沒收制度的正當性有著強烈的宗教背景——直接或者間接導致國王的臣民意外死亡的物作為有罪的一方,應當予以沒收,該物用于民眾撫慰傷逝的靈魂或者其他宗教活動。〔40〕See Jacob J.Finkelstein,The Goring Ox:Som e H istorical Perspectives on Deodands,Forfeitures,W rongfulDeath,and theW estern Nation of Sovereignty,46Temp.L.Q.169,182-83(1973).在價值多元的現代社會,其正當性受到很大程度的動搖。由于財產權利受到憲法保護,對其沒收缺乏正當理由自然違憲,補償理論以政府查處犯罪需要開銷為由來論證沒收的正當性,強權色彩過于濃重,很難令人信服。懲罰理論觸及了沒收制度的根基,但顯然還未完全擺脫有罪財產理論、補償理論的糾纏。并且在已經按照法律規定對被告人予以刑罰處罰 (包括財產刑)的同時,又以犯罪工具為由將被告人的財產予以沒收,是否有違禁止雙重危險原則尚待解釋。

2.三種方法:由單一到綜合

由于最高法院在 Bajakajian案中既沒有正面回答“實行工具”是否應當受罰金畸重條款的限制,也沒有就如何判斷“適度”提出具體的標準,導致三種判斷方法的出現:“比例法”(p ropo rtionality app roach)、“工具法 ”(instrum en tality app roach)和“綜合法 ”(m u ltifacto r app roach)。

所謂“比例法”,是指判斷對財產的沒收是否過度時,應當對沒收對象的經濟價值和行為人的社會危害性大小進行比較。比例法以懲罰理論為基礎,認為沒收的嚴厲程度應當與行為人社會危害性的嚴重程度成比例,不能違反禁止罰金畸重條款、禁止雙重危險條款、禁止殘忍和異常刑罰條款 (Cruel and Unusual Punishm entC lause)。〔41〕對于禁止殘忍與異常刑罰條款是否包含比例原則,美國最高法院大法官之間存在分歧。See A.Van C leave,“Death is D ifferen t,”IsM oney D ifferent?Crim inal Punishm en ts,Fo rfeitures,and Punitive Dam ages——Shifting Constitutional Paradigm s forA ssessing Proportionality,12S.Cal.Interdis.L.J.217(2003).比例法中又存在“總量不均衡”和“嚴格均衡”(strict p ropo rtionality)之別。最高法院在 Bajakajian一案中確立了“總量不均衡”方法。最高法院認為,比例原則是禁止罰金畸重條款的必然要求,〔42〕對 p rincip le of p roportionality也翻譯為罪刑均衡原則。意味著沒收的財產價值與罪行的嚴厲程度的關系應當正常、適當;如果沒收財產的整體價值與罪行嚴厲程度之間的關系明顯與一般的均衡觀念相違背,則違反了禁止罰金畸重條款。由于依據“聯邦量刑指南”的規定,此案被告人該罪的最長刑期為 6個月、罰金最高為 5000元,對被告人攜帶的所有現金予以沒收明顯違反一般均衡觀念。〔43〕Bajakajian,見前注〔32〕,pp.321-334。“總量不均衡”方法的最大貢獻在于:其確定了沒收應當受到禁止罰金畸重條款約束的原則。當然,其缺陷也十分明顯,因為其實際上并沒有提出具體的判斷方法,也正因為如此,下級法院的具體判斷方法才出現分歧。“嚴格均衡”法為第八、第十一巡回法院所采用。所謂的“嚴格均衡”,實際上就是嚴格遵循“刑罰的嚴厲程度”與“罪行的輕重”相適應這一普通法傳統,判斷沒收是否過度,就是以法律規定的刑罰為參照物進行判斷。〔44〕Shiely,見前注〔30〕,p.1620。“嚴格均衡”方法僅僅注重“法定的刑罰”與“財產的經濟價值”之間的對應而忽略其他,顯然具有一些弊端:第一,因為嚴厲打擊毒品犯罪的需要,法律對某些犯罪設定的刑罰很重,以此為標準來判斷沒收是否過度對被告人不利。如因為販賣不足 4盎司的大麻而致價值 84000美元的住宅被沒收,第六巡回法院的理由是:按照法律規定,行為人因為該罪受到的罰金將達 500000美元。〔45〕SeeUnitedStatesv.429S.MainStreet,52 F.3d 1416(6 th Cir.1995).第二,可能導致對窮人和富人的不公平。因為如果沒收對象價值特別昂貴,那就不會沒收,只有富人才有特別昂貴的財物;窮人不會有特別昂貴的財產,因而其財產一旦涉及犯罪就可能被沒收,這明顯不公平。〔46〕See C linton Hughes,No te,Justice Th rough Synthesis:The Second CircuitCreates a Nonperpetrato r Test for Civil Forfeiture A ctions,4J.L.&Pol’y759(1996).

“工具法”是指依據某一物與犯罪是否有足夠的聯系而能否認定為“實行工具”來判斷對某一財產應否沒收。工具法是“有罪財產理論”的產物。采用該法的第四巡回法院在 Chand ler案中明確拒絕采用“比例法”,并認為“工具法”是與“管制物品法案”相關條文立法原意最相符合的方法,某一物如果與犯罪沒有足夠聯系,對其沒收即為過度。〔47〕Chand ler案 ,見前注〔23〕,p.358。“工具法”顯然有一些優勢:其一,由于其在判斷某物是否與犯罪有足夠聯系時提出了幾個具體的因素,這大大限制了實行工具的范圍,從而可以很大程度上限制政府濫用沒收權力的可能性;其二,其運用“分離法”,將實現工具予以進一步限制,能夠防止沒收過度。所謂“分離法”是指:如果某一財產由若干部分組成,其中只有部分涉及犯罪的,應當將犯罪實施物與其他的部分進行分離,犯罪實施物才被認定為實現工具。但這一方法的弊端也是非常明顯的:第一,由于法律對“足夠聯系”的標準較低,犯罪工具的認定不一定就能得到嚴格的控制;第二,這一方法顯然將所有的實行工具的沒收排除在禁止罰金畸重條款的限制之外。由于認識到這一方法的局限性,即便名義上繼續堅持這一方法的法院如第四巡回法院,實際上在判斷沒收是否過度的時候,還考慮“物主在犯罪中的地位及其責任”、“分離法”兩個因素,〔48〕同上注,p.368.因而“工具法”實際上已經演變為“綜合法”。

第三種方法也是大多數法院運用的方法是“綜合法”,此種方法綜合考慮實行工具的概念、比例的觀念以及社會政策因素。〔49〕SeeUnitedStatesv.Shelly’sRiversideHeightsLotX,851 F.Supp.633(M.D.Pa.1994);See alsoUnitedStatesv.835SeventhStreet,820 F.Supp.696(N.D.N.Y.1992).M ilbrand、Zum irez D rive和 L ittle Canyon Road等案對“綜合法”的形成影響最大。加利福尼亞地區法院在 Zum irezD rive一案中,認為判斷沒收是否過度,應當同等考慮三個因素并進行綜合判斷:一是罪行的嚴重程度、物主的責任大小與刑罰的嚴厲程度;二是財產是否是犯罪實施不可分割的一部分;三是該財產是否在時間、空間方面得到很大程度的使用。〔50〕SeeUnitedStatesv.6625ZumirezDrive,845 F.Supp.732(C.D.Cal.1994).第二巡回法院在M ilbrand一案中對“綜合法”的貢獻主要有兩個方面:一是區分實行犯與非實行犯;二是針對實行犯與非實行犯,分別提出了判斷某一財產與犯罪是否有“足夠聯系”時應當考慮的主要因素。〔51〕M ilb rand案 ,見前注〔24〕,pp.841-848。第九巡回法院在 L ittle Canyon Road一案中,對“綜合法”從兩個方面作出了貢獻:一是關于判斷沒收的嚴厲性以及物主責任大小的主要因素。該法院認為下列因素是判斷沒收嚴厲性程度的重要因素:財產的公平市價;財產的無形價值、對物主的特別意義,如是否為住宅;沒收對物主的影響包括對其家庭以及經濟狀況的影響。對物主責任大小的判斷,主要考慮以下因素:物主許可他人將其財產用于違法犯罪活動的主觀責任,如是疏忽 (negligent)還是輕率 (reck less);物主是否直接參與該違法犯罪活動,如果參與了,其參與的程度;違法犯罪行為導致危害的程度,如販賣毒品罪中毒品的數量和價值、販賣行為持續的時間、對當地治安形勢的影響等。〔52〕SeeUnitedStatesv.6380LittleCanyonRoad,59 F.3d 985-86(9 th Cir.1995).二是關于判斷沒收是否過度的程序方面。該法院認為:應當將是否是實行工具的判斷與是否過度的判斷分別進行。具體程序是:一旦申請者對沒收以違反第八修正案為由提出申請,政府即承擔證明該財產與犯罪有足夠聯系而成立實行工具的舉證責任;如果政府證明了該物為實行工具,則申請者應當提供證據證明:與申請者的責任大小、財產的性質等方面比較,對該物的沒收存在不當。〔53〕同上注,p.985。綜合法吸納了工具法、比例法的優點,克服了兩種方法的不足,具有明顯的優勢,但綜合法在運用上依然為自由裁量留下很大的空間,并存在前述有關懲罰理論的弊端。

(二)適度判斷的原則與方法

沒收的性質就是懲罰,因為沒收剝奪了物主的財產所有權。有罪財產理論、補償理論或許一定程度上能夠論證沒收的正當性,這兩種理論實際上也僅僅在討論沒收的正當性,因為這兩種理論并沒有回答沒收的性質問題——沒收對于物主意味著什么?只有將沒收的性質建立在懲罰的基礎上,沒收的程度才有得到規范的可能性,因為無論是出于宗教目的 (有罪財產理論)還是為了補償政府開銷(補償理論),二者本身都很難確定適當的限度;并且二者的需求缺口與具體個案沒有直接關系,也無法從每一具體個案中尋找對其適當限制的評價因素,自然很難由這兩種理論得出個案中沒收的最高限度以及沒收的程度與罪行的對應關系。既然對犯罪工具的沒收具有懲罰的性質,借鑒美國憲法第五修正案及第八修正案規定的精神,對其適用就應遵循禁止雙重危險原則和比例原則。

禁止雙重危險原則要求對同一行為不得兩次懲罰。對犯罪工具予以沒收,在兩種情形下可能涉及雙重危險:其一,非實行犯僅因為向實行犯提供犯罪工具而構成犯罪的場合。非實行犯僅向實行犯提供犯罪工具,是指僅單純地提供工具,并在其他幫助行為方面未起任何作用的情形。具體包括兩種類型:一種是向實行犯提供實行工具,如殺人所用的刀;另一種是向實行犯提供非實行工具,如提供到達犯罪地點的交通工具。向實行犯提供非實行工具,由于非實行工具并未直接侵害刑法所保護的法益,非實行犯因為提供非實行工具而構成犯罪并受到刑罰處罰,對其提供工具的行為已經予以懲罰,再對該工具予以沒收,顯然對同一行為予以兩次評價、給予兩次懲罰,因而應當禁止。向實行犯提供實行工具,由于該實行工具直接構成實行行為的侵害能力,因而該提供實行工具的行為在社會危害性方面就包括兩個內容:既對實行犯的犯罪決意起到強化作用又構成了犯罪行為侵害能力的一部分;既因為提供犯罪工具而反映了其對一般法秩序的漠視,又因為提供實行工具而侵害了刑法保護的具體法益。因而在追究非實行犯提供實行工具這一行為刑事責任的同時,又對該實行工具予以沒收,不違反禁止雙重危險原則。其二,犯罪工具的所有權人在附加受到財產刑處罰的場合。刑法一般在兩種情形下將財產刑作為附加刑:一是對于貪利性犯罪予以財產刑處罰,以告誡犯罪分子實施犯罪“無利可圖”,從而發揮刑法的預防作用;二是出于特別的刑事政策需要而對危害國家安全的犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪等予以嚴厲打擊以削弱其犯罪的經濟能力。沒收犯罪工具的主要理由也在于削弱犯罪分子實施犯罪的經濟能力以及讓犯罪分子明白犯罪“得不償失”。對于一般的貪利性犯罪,如果犯罪分子因該罪在主刑之外已經附加受到財產刑處罰,對其使用的非實行工具就不能再予以沒收。理由在于:刑法為了懲治“貪利動機”而將財產刑設定為附加刑,如果犯罪工具并非實行工具,對非實行工具的使用就溶于該犯罪的一般行為之中,該工具沒有在實現“貪利目的”方面發揮特別作用。由于該犯罪的一般行為中包含的“貪利動機”已經由財產刑予以懲治,又將溶于該犯罪一般行為的非實行工具予以沒收,顯然屬于對同一行為兩次懲罰而應當予以禁止。至于在“貪利”犯罪中使用實行工具的,因為該工具的使用能夠直接實現“貪利目的”,故而其有別于該犯罪的一般行為而可以沒收。另外,對于危害國家安全的犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪等國家出于特別刑事政策的考慮,為體現對這些犯罪更加嚴厲的態度,對這些犯罪中犯罪工具的沒收不違反禁止雙重危險原則,不過應當考慮比例原則。

比例原則在沒收犯罪工具中的具體運用,在對前述“綜合法”予以改造的基礎上得以實現。在判斷沒收的嚴厲程度方面,應當綜合考慮該財產價值的大小、對該財產的沒收影響物主整體經濟狀況的程度、物主是否因為該罪受到財產刑處罰以及財產刑處罰的嚴厲程度、對與物主有特定關系的無辜第三人的影響大小、該財產是否具有特定意義如是否為住宅等因素。在判斷物主的責任大小方面,應當綜合考慮整個犯罪社會危害性的大小,物主本人在犯罪中為實行犯還是非實行犯、物主參與犯罪的程度也即物主在犯罪中的地位作用,物主許可使用該財產的主觀心態,該財產對犯罪成功實施的作用大小,該財產在犯罪實施過程中空間、時間方面的強度等。通過比較判斷沒收的嚴厲程度以及判斷物主的責任大小,對犯罪工具應否沒收、予以全部或者部分沒收、部分沒收時的具體程度作出判斷。在比例原則的執行過程中,如果對犯罪工具予以全部沒收違反比例原則的,可以采用“分離法”沒收其中的一部分;如果犯罪工具不具有可分割性或者分割將很大程度上降低犯罪工具經濟價值的,則可以用與應當沒收部分等值的被告人的其他財產予以替代。

三、沒收的例外:律師費豁免權的正當性

某一物屬于犯罪工具而處于沒收之列,犯罪嫌疑人或者被告人沒有其他財產的情況下,可否以犯罪工具(現金)或者變賣犯罪工具以支付律師費?或者已經用犯罪工具支付的律師費能否免予沒收?本文將這兩個問題稱為律師費豁免權。

(一)關于律師費豁免權的爭論

幾十年以來,美國關于被告人能否用可能沒收的財產支付律師費一直有著激烈的爭論。〔54〕See R icardo J.Bascuas,O fDefense Law yers and Po rnographers:PretrialA sset Seizures and the Fou rth Am endm ent,62U.MiamiL.Rev.1159(2008).需要說明的是,這里所謂的“沒收”是指沒收的整個程序,包括正式沒收之前的扣押等環節。聯邦法院的一些判例盡管朝著有利被告人的方向前進了一步,如對沒有其他財產可以支付律師費的被告人,案件開庭前應當對控方暫扣的財產舉行聽證。〔55〕SeeUnitedStatesv.Jones,160 F.3d 641,647(10 th Cir.1998).不少學者分別從第六修正案賦予被告人的律師幫助權、第五修正案賦予的正當程序權以及第四修正案關于公民人身、財產免予非法搜出、扣押的權利等不同角度論證應當賦予律師費豁免權。〔56〕Bascuas,見前注〔54〕,p.1162。

下列關于律師費豁免權的主要爭點在最高法院 Cap lin&D rysdale一案中得以體現。〔57〕本案中,Cap lin&D rysdale律師事務所在明知政府將沒收被告人 Christopher Reckm eyer財產的情況下,仍然為其指控的販賣毒品罪辯護。被告人付給該律所 25000元現金并同意起訴后另支付 170000元。后被告人在辯訴交易中承認有罪并同意政府沒收其全部財產。于是該律所以第三人名義請求法院準許其獲得應得的律師費。See Cap lin&D rysdale,Charteredv.UnitedStates,491 U.S.617(1989).

1.關于辯護權能否得到充分行使

Cap lin&D rysdale案的申請人認為:是否沒收被告人財產影響到辯護權能否得到全面行使。沒收制度使得被告人無法選擇自己滿意的律師,從而使得憲法第六修正案賦予的被告人有獲得律師為其辯護的權利不能得到充分的行使。最高法院該案中的少數意見認為:第一,當事人與其自己選擇的律師之間才能建立信任,而信任是律師幫助權得到充分發揮的基礎。第二,沒收實際上是以“貧窮”作為一種“刑罰”來打擊被告人的信心。由于控辯雙方沒有勢均力敵的同等武裝,控方僅憑經濟實力就可以打敗辯方。〔58〕同上注,pp.617-635。有學者認為,不賦予律師費豁免權將使對抗制訴訟失去其本色,因為指定的律師很可能因為經驗不足或者經費不夠而不能勝任或者不愿盡力。〔59〕See B ruce J.W inick,Forfeiture of A ttorney’s FeesUnder R ICO and CEE and the R ight to Counsel of Choice:The ConstitutionalD ilemm a and How to Avoid It,43U.MiamiL.Rev.765-812(1989).

最高法院在此案中的多數意見則認為:第一,只要法院為其指定了合適的辯護人,被告人就不能再堅持其選擇其他律師的意愿。第二,沒收制度下被告人仍然有選擇最好律師的可能性,即被告人仍然可通過在被宣告無罪的情況下,可用盡管被扣押但實際上不會沒收的財產來支付其選擇的律師的律師費,或者可用將來的財產來支付律師費。〔60〕Cap lin&D rysdale案 ,見前注〔57〕,pp.617-635。也有學者認為:第一,無罪推定、排除合理懷疑、對證據的充分審查判斷以及法律援助制度已經在制度設計方面給予無辜被告人足夠的保護,因而律師是指定的還是聘請的對被告人辯護權的行使影響不大;第二,實際上,很多案子并沒有復雜到一般律師不能代理的程度,因此指定辯護人同樣能夠勝任案件的代理,能夠充分維護被告人的合法權利。〔61〕See Pam ela S.Karlan,D iscrete and Relational C rim inal Rep resentation:The Changing V ision of the R igh t to Counsel,105Harv.L.Rev.670(1992).

2.關于可否導致律師違反職業道德

Cap lin&D rysdale案的申請人認為:第一,律師費不享有豁免權會導致律師違反職業道德。由于善意第三人 (bona fide purchaser)以合理對價從被告人處取得的財產不適用沒收,就可能促使律師故意不認真研究案情以制造“不明知”的事實。第二,在辯訴交易的情況下,律師為了保證其律師費的安全,以不沒收或者少沒收被告人的財產為交換條件,使得被告人受到更重的監禁刑,這明顯以犧牲被告人的利益為代價。第三,不賦予律師費豁免權,實際上促使被告人與律師之間更多采用一種類似于風險收費的方式,而刑事案件中的風險收費方式顯然違背了律師執業規則以及律師職業道德。〔62〕Cap lin&D rysdale案 ,見前注〔57〕,pp.617-635。

多數法官認為:請求人提出的不賦予律師費可能導致的矛盾實際上并不存在。因為:第一,由于善意第三人是以不知道財產可能被沒收為前提的,而起訴書中已經將可能沒收的財產列明,律師收到起訴書就已經知道哪些財產可能沒收,其不具備適用善意第三人的前提條件;第二,其提出的辯訴交易情況下產生的沖突實際上根本不會發生,并且這一理由已經在多個判例中被駁回。〔63〕SeeEvansv.JeffD.,475 U.S.pp.717、727-728(1986).第三,即便在刑事案件中,律師事務所根據案件判決結果的情況收取律師費的現象很平常。〔64〕Cap lin&D rysdale案 ,見前注〔57〕,pp.617-635。

3.關于辯護權保障的價值位階

Cap lin&D rysdale案法院的多數意見還從保障辯護權在價值上不具有優于其他價值的角度,論證了律師費不享有豁免權,其理由是:第一,憲法第六修正案盡管賦予被告人有獲得律師為其辯護的權利,但并不賦予被告人用他人的財產支付律師費的權利,律師執業證不是接受贓物的許可證。第二,從來就沒有哪一憲法原則賦予某人將他人的財產給予第三方。第三,刑事沒收制度的一個重要目的就在于削弱有組織犯罪和毒品犯罪者的犯罪經濟能力,而花高價聘請法律專家的能力顯然是應當削弱的犯罪經濟能力的一部分。〔65〕同上注,pp.617-635。

(二)律師費豁免權及其限制

本文認為,應當賦以律師費豁免權,主要理由是:

第一,給予律師費豁免權是控辯式訴訟模式的對抗性本質之要求。律師費豁免權是保障被告人充分行使辯護權的必然選擇。由于控辯式作為“對立雙方的戰斗”,〔66〕See Jam esA.Tom kovicz,An Adversary System Defense of the R ight to Counsel Against Inform ants:Truth,Fair Play and theM assiah Doctrine,22U.C.DavisL.Rev.1,65(1988).其存在價值源于“真理越辯越明”。〔67〕See Roberta K.Flow ers,A Code of TheirOwn:Updating the EthicsCodes to Inc lude the Non-AdversarialRo lesof Federal Prosecutors,37B.C.L.Rev.923(1996).盡管無罪推定、排除合理懷疑、對證據的充分審查判斷以及法律援助制度等等已經為被告人在法庭這一戰場中給予一定的保護以及一定的防御和攻擊能力,但剝奪被告人選擇律師的權利,被告人無法充分相信指定辯護人的能力和立場,其和辯護律師之間也很難形成必要的配合和默契。特別是當被告人心存“指定辯護人是否為政府代理人”之慮的時候,其不得不琢磨律師在法庭上一舉一動的目的、立場。因此,未取得被告人信任的指定辯護人的出現盡管能夠實現“補缺”,但永遠無法超越“聊勝于無”。因此,被告人雖然確實也獲得了律師幫助,但總有心存不甘之憾。對立雙方由于欠缺充分的同等武裝而無法形成平等對抗,控辯式訴訟模式的“對抗性”價值就大打折扣了。

第二,給予律師費豁免權是公眾實現正義愿望的必要保障。如果律師費沒有豁免權,自然會導致有能力、有資歷的律師不愿進入刑事辯護律師隊伍,因此不論是被告人還是普通民眾對留在刑事辯護人隊伍中律師的能力產生質疑。因為缺乏有能力律師的參與會導致錯案率增加,這就會動搖民眾對司法機關公平、公正處理案件的信任程度,并從整體上壓抑民眾實現正義的愿望。

第三,辯護權保障與打擊犯罪在終極目標上具有一致性。Cap lin&D rysdale案的多數法官認為:刑事沒收制度的一個重要目的就在于削弱有組織犯罪和毒品犯罪者的犯罪經濟能力,包括削弱其聘請法律專家的能力。這一觀點顯然認為打擊犯罪與律師費豁免權在目的上是沖突的。本文不贊成這一觀點,因為:打擊犯罪的目的就在于維護社會的正常秩序并增強民眾的安全感。實際上,律師費豁免權的最終目的也是促進民眾的安全感。因為,社會民眾的安全感一方面來自于對外部侵害的自我保護能力,另一方面來自對司法機關懲治違法犯罪行為的期待。而后一方面又包括兩項內容,一是民眾期待司法機關對違法犯罪的打擊、懲治,二是司法機關不會懲治無辜的民眾。司法機關因為辦錯案而懲治無辜民眾,無疑會極大程度上動搖民眾對司法機關的信任,因為民眾有理由擔心自己是否也會被“法辦”了,這反而與打擊犯罪期待實現的增強民眾的安全感目的背道而馳了。而如果給予律師費豁免權,則不僅給予了犯罪嫌疑人、被告人自我保護、自我武裝的能力,同時由于律師的參與可以減少錯案的發生,從而增強民眾對執法、司法機關的信任,有利于維護社會秩序和增強民眾的安全感。如果確實因為有能力律師的正常介入而導致罪犯逍遙法外,那也只能歸咎于控方與法院。

第四,辯護權的充分保障有利于特殊預防的實現。如果被告人因為其財產被沒收而不能聘請滿意的律師,其很可能對判決結果不滿、失望甚至產生對抗心理。被告人對判決結果不滿甚至對抗,顯然不利于其認罪服法、接受改造。給予律師費以豁免權讓被告人窮盡其力所能及的一切手段來為其辯護,其抱怨判決結果的可能性大大降低,我們也更有信心期待其接受改造回歸社會,從而實現特殊預防。

此外,美國聯邦最高法院在 Cap lin&D rysdale一案中認為沒收的財產都不具備合法來源,犯了以偏概全的錯誤。因為沒收的財產中,除了贓款外,還包括犯罪工具,而犯罪工具一般情況下屬于物主的合法財產。因而以物主享有所有權的犯罪工具支付律師費,并沒有處分他人的財產權利。

在我國,目前應當指定辯護人的案件僅限于可能判處死刑的案件、盲聾啞人以及未成年人犯罪的案件等特殊情形,對于經濟困難的被告人進行法律援助的覆蓋面也較為有限,給予律師費豁免權顯然更為急迫。

當然,為防止被告人以律師費豁免權為由逃避對犯罪工具沒收的制裁、或者以律師費名義將應當沒收的犯罪工具用來行賄司法人員等非法活動,律師費豁免權也應受到一定程度的限制。以犯罪工具支付律師費的,可以各地制定的有關律師服務收費標準為參考,在程序上可以設置聽證程序予以規范。

四、余 論

在我國,犯罪工具的沒收一直被理論界所忽視。對于被告人來說,與自由之爭一樣,財產之爭也具有重要意義。被告人權利意識的加強和司法機關對犯罪工具沒收力度的增大之間的矛盾呼喚著犯罪工具沒收的規范化。因此,對犯罪工具沒收理論研究的重視將成為必然,完善的沒收規則也必將應運而生。除本文討論的問題外,沒收制度的性質及與財產刑的關系、第三人的權利保護、沒收的程序及其在整個訴訟過程中的地位、沒收物的替代等諸多問題都有待理論界的進一步關注。

＊ 中南大學法學院副教授。本文為本人 2009至 2010年度美國華盛頓大學法學院博士后項目的研究成果之一。感謝國家留學基金委的資助,感謝華盛頓大學法學院 Susan H.W hiting教授和臧東升教授的指導。